Евгений Пыльченко

Пункт 1 статьи 9 Пакта устанавливает два основных запрета при заключении под стражу: запрет произвольного ареста и содержания под стражей и запрет незаконного лишения свободы.

Незаконным является такое лишение свободы, которое произведено в отсутствие предусмотренных законом оснований и не соответствует прописанной в законе процедуре.

«Произвольность» представляет собой более сложное понятие. Его не следует приравнивать к понятию «противозаконности», а следует толковать более широко, включая в него элементы неприемлемости, несправедливости, непредсказуемости и несоблюдения процессуальных гарантий, наряду с элементами целесообразности, необходимости и соразмерности (пункт 12 Замечания общего порядка № 35).

Исходя из указанных критериев следует оценивать каждый факт задержания и заключения под стражу. При этом понятия «незаконность» и «произвольность» не взаимоисключающие, а «частично накладываются друг на друга в том смысле, что аресты и содержание под стражей могут иметь место в нарушение применимого права, но при этом не быть произвольными, или могут допускаться законом, но при этом быть произвольными, или же могут быть одновременно и произвольными, и незаконными. Произвольными также являются арест или содержание под стражей, которые не имеют под собой законного основания» (пункт 11 Замечания общего порядка № 35).

В уголовно-процессуальном законодательстве Беларуси для оценки правомерности заключения под стражу используются понятия «законность» и «обоснованность». Под первым понимается «соблюдение норм уголовно-процессуального закона, регламентирующих порядок применения мер пресечения», что в целом соответствует содержанию понятия «законность» применительно к Пакту.

«Необоснованное» же (в терминологии УПК) заключение под стражу можно лишь частично соотнести с «произвольным» (в терминологии Пакта).

В постановлении Пленума Верховного Суда от 23 декабря 2010 года № 12 «О практике рассмотрения судами жалоб на применение мер пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста или продление срока их действия» (далее – постановление Пленума), «обоснованность» определяется как наличие в представленных суду материалах сведений, которыми подтверждается необходимость применения меры пресечения (пункт 3). Однако такого широкого перечня элементов, как приводится в Пакте для характеристики «произвольного» заключения под стражу, в белорусском законодательстве не содержится.

В связи с этим оценка обоснованности заключения под стражу сводится на практике к проверке соблюдения отдельных предписаний УПК, причем сугубо с формальной стороны (в частности, проверяется, указаны ли следователем основания для применения меры пресечения, о чем речь пойдет ниже). С точки зрения соблюдения установленных Пактом гарантий задержание и заключение под стражу в практике вообще не оцениваются.

Например, Пакт безусловно признает произвольными арест или содержание под стражей в наказание за законное осуществление прав, гарантированных в соответствии с Пактом, включая право на свободу мнений и их свободное выражение (статья 19), свободу собраний (статья 21), свободу ассоциации (статья 22), свободу религии (статья 18), а также право на неприкосновенность частной жизни (статья 17). Арест или содержание под стражей по дискриминационным основаниям в нарушение пункта 1 статьи 2, статьи 3 или статьи 26 также в принципе являются произвольными (пункт 17 Замечания общего порядка № 35). Однако в Беларуси оценка заключения под стражу с точки зрения ограничения этих прав или дискриминации судами не производится.

Также произвольным может являться содержание в заключении, если обращение с задержанными не отвечает той цели, которая указана как основание для помещения под стражу (пункт 17 Замечания общего порядка № 35).

В белорусской практике имеется достаточное количество примеров неправомерного обращения с заключенными, однако и следственные органы, и суды отказываются связывать правомерность заключения под стражу с условиями пребывания там. От оценки любых нарушений они полностью устраняются, мотивируя это тем, что обращение с заключенным находится исключительно в компетенции администраций мест содержания под стражей.

Как отмечается в пункте 14 Замечания общего порядка № 35, Пакт не содержит перечня допустимых оснований для лишения свободы, однако основания и процедуры, предписанные законом, не должны подрывать право на личную свободу.

В этом смысле общие основания применения мер пресечения, предусмотренные статьей 117 УПК (наличие сведений о том, что обвиняемый может скрыться, воспрепятствовать предварительному расследованию, совершить общественно опасное деяние), являются допустимыми. (Для сравнения, в пункте 38 Замечания общего порядка № 35 говорится о том, что заключение под стражу должно быть необходимо «для таких целей, как предупреждение побега, вмешательства в процесс собирания доказательств или рецидива преступления»).

Тем не менее, сам факт допустимости предусмотренных УПК оснований не делает правомерным само заключение под стражу, поскольку эти основания в белорусской практике учитываются лишь формально.

Постановление Пленума прямо предписывает судам при оценке обоснованности «исходить из общих оснований применения мер пресечения, установленных ст. 117 УПК». Это должно означать, что мера пресечения может применяться «лишь в том случае, когда собранные по уголовному делу доказательства дают достаточные основания полагать, что подозреваемый или обвиняемый могут скрыться» и совершить иные действия, перечисленные в части 1 статьи 117 УПК. Несмотря на приведенные нормы, при рассмотрении большинства жалоб на заключение под стражу в суд не предоставляется никаких доказательств, подтверждающих наличие оснований для применения мер пресечения, но суды это игнорируют и считают достаточным основанием то, что в постановлении следователя процитирована статья 117 УПК.

Очевидно, что такой подход полностью противоречит даже самому белорусскому законодательству. Разумеется, заключение под стражей без подтверждения оснований к этому не будет признано правомерным и с точки зрения КПЧ. Так, в соображении по сообщению 1502/2006, Маринич против Беларуси, было констатировано нарушение статьи 9 Пакта, поскольку государство не продемонстрировало наличие фактора необходимости для того, чтобы не допустить побег, препятствование сбору доказательств или повторение преступления. В соображении по сообщению 1369/2005, Кулов против Кыргызстана, Комитет признал заключение под стражу незаконным, приняв к сведению, что у следствия не было доказательств того, что заявитель намеревался скрыться или воспрепятствовать следствию.

Отдельно следует обратить внимание на то, что для задержания УПК не предусматривает такого же перечня оснований, как для применения мер пресечения. В статье 107 УПК указывается лишь то, что задержание производится либо по непосредственно возникшему подозрению, либо на основании постановления органа уголовного преследования и суда, однако критериев, по которым задержание признается необходимым, не приводится. Таким образом, национальное законодательство фактически не содержит норм, которые могут использоваться как доводы при обжаловании задержания, и в такой ситуации критерии, содержащиеся в Замечании общего порядка № 35, являются тем более необходимыми для применения.

Согласно пункту 3 статьи 9 Пакта «содержание под стражей лиц, ожидающих судебного разбирательства, не должно быть общим правилом, но освобождение может ставиться в зависимость от представления гарантий явки на суд, явки на судебное разбирательство в любой другой его стадии и, в случае необходимости, явки для исполнения приговора». «Содержание под стражей до суда не должно быть обязательным для всех обвиняемых в конкретном преступлении без учета индивидуальных обстоятельств… Суды должны рассматривать вопрос о том, позволят ли альтернативы досудебному содержанию под стражей, такие как залог, электронные браслеты или других условия, устранить необходимость в содержании под стражей в данном конкретном случае» (пункт 38 Замечания общего порядка № 35). Тем самым подчеркивается, что заключение под стражей должно являться исключением, а не общей практикой.

В УПК отчасти отражен исключительный характер данной меры пресечения за счет указания на то, что она применяется лишь в случаях, когда «цели уголовного преследования не могут быть достигнуты применением более мягкой меры пресечения». Также заключение под стражу не применяется при обвинении (подозрении) в преступлениях, наказание за которые не превышает двух лет, и некоторых менее тяжких преступлений. Помимо этого, статья 117 УПК устанавливает общее требование при применении любой меры пресечения учитывать характер подозрения или обвинения, личность подозреваемого или обвиняемого, их возраст и состояние здоровья, род занятий, семейное и имущественное положение, наличие постоянного места жительства и другие обстоятельства.

Тем не менее, практика показывает, что вопросы применения более мягкой меры пресечения обычно не рассматриваются надлежащим образом. ни в постановлениях о заключении под стражу, ни в постановлениях судов по жалобам на них не приводится критериев, по которым необходимым признано именно заключение под стражей. Обоснований того, по какой причине не могут быть применены альтернативные меры пресечения, также не приводится. Даже если сторона защиты прямо ходатайствует о применении конкретной более мягкой меры и приводит соответствующие доводы, этим доводам не дается надлежащей оценки. Сведения о личности и иных обстоятельствах могут быть включены в постановление следователя или суда, но проследить, повлияли ли они каким-то образом на принимаемое решение, невозможно.

Более того, УПК устанавливает дополнительное основание для заключения под стражу – «по мотивам одной лишь тяжести преступления» (при обвинении (подозрении) в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления против мира и безопасности человечества, государства, военного преступления, преступления, сопряженного с посягательством на жизнь и здоровье человека).

Данная норма входит в противоречие как с приведенной выше нормой Пакта, так и с положением о том, что досудебное содержание под стражей должно применяться не на основе возможного приговора за вменяемое преступное деяние, а на основе определения необходимости в этой мере пресечения (пункт 38 Замечания общего порядка № 35).

Пункт 3 статьи 9 Пакта устанавливает, что «каждое арестованное или задержанное по уголовному обвинению лицо в срочном порядке доставляется к судье или к другому должностному лицу, которому принадлежит по закону право осуществлять судебную власть». Пункт 32 Замечания общего порядка № 35 разъясняет, что «это условие применяется во всех без исключения случаях и не зависит от выбора и наличия у задержанного возможности потребовать его соблюдения». Тем самым содержание под стражей помещается в сферу судебного контроля. При этом в Замечании общего порядка обращается внимание на то, что «неотъемлемым элементом надлежащего осуществления судебной власти является принцип, согласно которому она должна осуществляться независимым, объективным и беспристрастным в отношении рассматриваемых вопросов органом. Поэтому государственный прокурор не может считаться должностным лицом, правомочным осуществлять судебную власть в соответствии с пунктом 3 [статьи 19 Пакта]».

Согласно Уголовно-процессуальному кодексу Республики Беларусь заключение под стражу на стадии предварительного расследования осуществляется по постановлению следователя с санкции прокурора. Суд из данной процедуры исключен, ему отведена лишь функция проверки законности и обоснованности применения меры пресечения, причем такая проверка осуществляется только в случае обжалования заключения под стражу обвиняемым или его защитником.

Из этого следует, что предусмотренная белорусским законодательством процедура заключения под стражу прямо противоречит требованиям Пакта. Нормы УПК, предусматривающие возможность судебной проверки правомерности заключения под стражу, не могут подменять собой обязательного судебного контроля (тем более, что эти нормы отражают другую самостоятельную гарантию, предусмотренную пунктом 4 статьи 19 Пакта – право на разбирательство дела об освобождении от незаконного или произвольного содержания под стражей).

В пункте 34 Замечания общего порядка № 35 разъясняется, что «задержанный должен быть физически доставлен к судье или другому должностному лицу, уполномоченному по закону осуществлять судебную власть. Физическое присутствие задержанных на слушании дает возможность узнать об обращении, которому они подверглись в заключении, и облегчает немедленный перевод в изолятор, если принимается решение о дальнейшем содержании под стражей».

Уголовно-процессуальное законодательство Беларуси устанавливает практически противоположный подход к вопросу участия заключенного в судебном заседании: в части 2 статьи 144 УПК обвиняемый (подозреваемый) даже не назван в числе лиц, которые вправе участвовать в судебном заседании при рассмотрении жалобы на применение меры пресечения, а в части 3 этой же статьи предусмотрено, что судья вправе вызвать его в суд «в необходимых случаях». Как можно наблюдать из практики, такой необходимости судьи не усматривают в абсолютно подавляющем большинстве случаев – даже если об этом заранее письменно ходатайствует сам заключенный или его защитник.

Устанавливая обязательный судебный контроль заключения под стражу, пункт 3 статьи 9 Пакта подчеркивает, что арестованный или задержанный должен доставляться в суд «в срочном порядке». По мнению Комитета по правам человека «48 часов, как правило, достаточно для доставки отдельных лиц, а также для подготовки судебного слушания; и любая задержка сверх 48 часов должна носить сугубо исключительный характер и оправдываться конкретными обстоятельствами» (пункт 33 Замечания общего порядка № 35).

Как отмечалось выше, обязательный судебный контроль заключения под стражу в белорусском законодательстве не предусмотрен, а существует лишь право лица обжаловать в суд свое задержание или заключение под стражу. Однако и процедура рассмотрения такой жалобы не отвечает критерию «срочности» и в подавляющем большинстве случаев превышает 48 часов.

С момента подачи жалобы (через орган уголовного преследования) до вынесения судом постановления может пройти до шести суток (72 часа на передачу жалобы и прилагаемых материалов из органа следствия в суд и 72 часа на рассмотрение судом). Этот срок увеличивается еще на 24 часа, если заключенный подает жалобу через администрацию места содержания под стражей. При этом в практике считается правомерным применять правило, согласно которому, если окончание срока приходится на нерабочий день, то последним днем срока считается первый следующий за ним рабочий день (при этом игнорируется указание на то, что данное правило не применимо для случаев исчисления срока при задержании и содержании под стражей).

В Замечании общего порядка № 35 (пункт 33) также отдельно оговорен особо строгий стандарт срочности – 24 часа, – который должен применяться в отношении несовершеннолетних. Однако белорусское законодательство в отношении несовершеннолетних никаких специальных сроков рассмотрения жалобы на заключение под стражу не устанавливает.

Пункт 35 Замечания общего порядка № 35 подчеркивает, что государствам-участникам следует разрешать и облегчать доступ к адвокату для задержанных по уголовным делам с самого начала их содержания под стражей. Отдельно оговаривается необходимость обеспечить своевременный и регулярный доступ к адвокату при проведении судебного разбирательства по вопросу заключения под стражу (пункт 46 Замечания общего порядка № 35). Отсутствие доступа к адвокату является основанием для признания нарушения по статье 9 Пакта.

В постановлении Пленума судам при проверке законности заключения под стражу предписано проверять, не нарушено ли право подозреваемого, обвиняемого на защиту (пункт 4). Однако данное право трактуется узко и односторонне: суды проверяют лишь то, присутствовал ли адвокат при предъявлении обвинения и производстве следственных действий (если это являлось обязательным).

В то время как проблема отсутствия доступа адвоката к задержанному в Беларуси чрезвычайно актуальна, суды отказываются расценивать как нарушение права на защиту факты несвоевременного допуска адвоката к клиенту или отсутствии такого допуска. Единственной возможной реакцией на такие доводы защитника может стать указание в постановлении суда на то, что в конечном счете доступ был предоставлен.

Что касается участия адвоката в судебном заседании при обжаловании заключения под стражу, то такое участие в соответствии с УПК не является обязательным, и суды, как правило, не переносят заседаний, на которые защитник не может явиться по объективным причинам. А в совокупности с тем, что и сам заключенный не доставляется в судебные заседания при рассмотрении жалобы на заключение под стражу, выходит, что в таком заседании он не может ни самостоятельно, ни посредством адвоката защищать свои права и фактически лишен надлежащего права на защиту, что не соответствует стандартам справедливого судебного разбирательства.

Пункт 3 статьи 9 Пакта закрепляет право заключенного на судебное разбирательство в течение разумного срока или на освобождение. Лица, которые не освобождаются до суда, должны подлежать суду в возможно кратчайшие сроки, насколько это согласуется с соблюдением их прав на защиту (пункт 37 Замечания общего порядка № 35). Данное требование обеспечивает в том числе и право на справедливое судебное разбирательство, поскольку «чрезвычайно длительное досудебное содержание под стражей также может подрывать принцип презумпции невиновности согласно пункту 2 статьи 14» (пункт 37 Замечания общего порядка № 35).

При этом в Замечании общего порядка № 35 допускается возможность задержек с передачей дела в суд, и в случае, когда задержки становятся необходимыми, судья должен вновь рассмотреть альтернативы досудебному содержанию под стражей (пункт 37). Кроме того, установлено и требование периодически возвращаться к вопросу о необходимости применения досудебного содержания под стражей на предмет установления, остается ли оно по-прежнему обоснованным и необходимым в свете возможных альтернатив (пункт 38).

Как можно наблюдать, в белорусской практике срок содержания под стражей определяется не исходя из прав заключенного, а исходя из интересов следствия. Общий первоначальный срок – два месяца – может быть максимально продлен до восемнадцати месяцев. При этом обоснование необходимости такого длительного расследования и, соответственно, содержания человека под стражей, обычно заключается в утверждении о том, что завершить расследование до истечения срока содержания под стражей не представляется возможным, без указания к этому конкретных и достаточных причин.

Срок содержания под стражей продлевается прокурором, а судебная проверка обоснованности продления этого срока, как и первоначально при заключении под стражу, проводится лишь в связи с подачей жалобы обвиняемым.

При этом судами демонстрируется еще более формальный подход к оценке правомерности содержания под стражей. Постановление Пленума предписывает выяснять, сохраняют ли обстоятельства, послужившие основанием для принятия решения о заключении под стражу, свое значение для продления его срока, и не возникло ли к моменту рассмотрения жалобы новых обстоятельств, влияющих на обоснованность продления срока действия этих мер пресечения (пункт 5). Однако на практике суды ограничиваются констатацией того, что новых обстоятельств, которые могли бы служить основанием для освобождения, не возникло, а законность и обоснованность первоначального заключения под стражу, по мнению судов, проверке не подлежит. При этом, хотя УПК прямо предусматривает продление срока содержания под стражей при отсутствии оснований для применения в отношении обвиняемого иной меры пресечения (пункт 3 статьи 127 УПК), никакого надлежащего обоснования невозможности применить иную меру не приводится ни в постановлениях о продлении срока, ни в судебных постановлениях, вынесенных по результатам рассмотрения жалоб.

Как видно из вышеизложенного, гарантии права на личную свободу, предусмотренные статьей 9 Пакта, лишь частично отражены в уголовно-процессуальном законодательстве Беларуси, и еще меньше применения находят в практике. Однако обращение к международным стандартам в адвокатской деятельности представляется оправданным и необходимым. Это позволяет использовать более широкий перечень аргументов для оспаривания задержания и заключения под стражу, не ограничиваясь рамками национального законодательства и сложившимися в практике формальными подходами. Кроме того, те положения Пакта, которые все же нашли отражение в уголовно-процессуальном законодательстве Беларуси, в толковании Замечания общего порядка дают более полное и всесторонне представление о содержании и сути предусматриваемых ими гарантий. Поэтому, даже если суды и следственные органы не готовы в настоящий момент к применению международных стандартов, обращение к ним со стороны защиты все равно имеет важное значение: тем самым происходит формирование представления о праве как о более сложной системе, не сводящейся к процедурным правилам.