Первым прецедентным случаем лишения права на профессию адвоката из-за комментария в СМИ в период 2020-1-2021 в Беларуси стал кейс Александра Пыльченко. Затем адвокатов стали лишать лицензий за выражение своей позиции в соцсетях, за участие в видео против насилия, и еще позже – за «неправильные» выражения на судебном заседании или при общении со следователем. О том, что такое свобода слова адвоката, какие у нее составляющие и в чем отличие адвоката-гражданина и адвоката-защитника, мы поговорили с Натальей Мацкевич, одной из самых опытных адвокатов в сфере защиты прав человека, защитницей В.Бабарико, С.Тихановского и других известных людей, преследуемых по политическим мотивам.

Когда говорится о свободе выражения мнения во Всеобщей декларации прав человека и в 19 статье Международного пакта о гражданских и политических правах, то используется слово «каждый». В Пакте подчеркивается, что пользование правами не должно ограничиваться по принадлежности к какой-либо группе. То есть ограничивать свободу слова адвоката только потому, что он адвокат, ни в коей мере нельзя, это будет дискриминация по профессиональному признаку.
Это подтверждается еще и Основными принципами, касающимися роли юриста, в которых указано, что юристы, как и другие граждане, имеют право на свободу выражения мнений, убеждений и свободу собраний (Принцип 23).

Мы рассматриваем любые ограничения – на чиновника, адвоката, журналиста – одинаково, как для каждого человека. Но обоснование этих ограничений будет разниться. Это как право на частную жизнь: оно для каждого, но правомерность ограничений оценивается в каждом конкретном случае. Международной практикой выработаны принципы-ориентиры, на которые мы можем ссылаться.

Свобода слова – фундаментальное право, то есть естественное право, присущее человеку от рождения. Такие права закреплены в конституциях государств и в международных договорах, они имеют более высокий уровень защиты, чем иные права (например, право на пособие по временной нетрудоспособности). И если фундаментальные права ограничиваются любыми мерами – законодательными, этическими, административными, санкционными – всегда решение должно приниматься в пользу права, а не в пользу ограничения. Право – это правило, а ограничение – это исключение.

Ограничение всегда должно быть самым минимальным для достижения определенных целей – и то не всех целей, а только тех, которые указаны в пункте третьем статьи 19-й Пакта или в статье 23-й Конституции: национальной безопасности, общественного порядка, нравственности, здоровья населения, защиты прав и свобод других лиц.

Обратимся к делу Халида Багирова в Европейском суде по правам человека. Это азербайджанский адвокат, которого исключили из коллегии адвокатов, то есть лишили адвокатского статуса за высказывания как защитника в суде. Национальные суды обосновали, в том числе, что такое ограничение применено из-за того, что высказывание адвоката «бросило тень на государство и государственность». Европейский суд указал, что защита «государственности» не имеет отношения к целям правомерных ограничений по статье 10 Европейской конвенции о защите прав человека (свобода выражения мнения).

В то же время, адвокат и по Основным принципам, касающимся роли юристов, и в соответствии с международной судебной практикой рассматривается как участник правосудия. Это не говорит о том, что адвокат – государственный служащий, но он внутри системы и включен в ее функционирование, в отличие, например, от журналиста. Журналист имеет бОльшую свободу, он не несет обязанностей в отношении правосудия, он должен информировать общество. Адвокат же обязан поддерживать систему правосудия своими профессиональными действиями. Но это не означает запрет критики, потому что конструктивная критика тоже идет на пользу правосудию.

Из этого следует то, что адвокат должен быть профессиональным и более осмотрительным в своих выражениях, нежели чем иные граждане. А пределы, принципы этой осмотрительности мы сейчас рассмотрим.

«Рекламирование» совершения преступлений может повлечь ограничение своды выражения мнения для любого гражданина. Я говорю о том, что адвокат, выполняя определенную функцию, должен действовать в рамках процесса. Если Юлия Тимошенко, будучи подсудимой, общалась с прессой во время судебного процесса, нарушая порядок судебного заседания, то от адвоката мы не можем ожидать того, что он повернется спиной к суду и будет делать то же самое. Он должен выполнять процессуальные нормы. Если адвокат их не будет выполнять, то мы не можем ни от суда, ни от прокурора требовать того же.

Будем рассматривать это право через призму стандартов, установленных судебной практикой, в частности, приведу два дела Европейского суда по правам человека.
Первое – наиболее прецедентное дело, «Морис против Франции» 2015 года. Это не значит, что до 2015 года в ЕСПЧ не было дел о свободе слова адвокатов, просто в этом деле практика Европейского суда по правам человека обобщается. Второе – дело Халида Багирова 2020 года. Это дело в отношении Азербайджана, и оно созвучно тем кейсам, которые складываются в Беларуси.

Мы пока откладываем в сторону то, что адвокат – это гражданин, который имеет право на свое личное мнение, а поговорим про адвоката как участника процесса.
Прежде всего, запомним, что ЕСПЧ признает, что свободой выражения мнения защищены высказывания адвоката как в зале суда (то есть процессуальная полемика), так и за его пределами.

Суд констатирует, что вне зала суда тоже может осуществляться защита клиента. Когда адвокат высказывается о деле вне зала суда, в прессе – он /она выступает тоже как защитник. Тут действует и адвокатская тайна, и профессиональная этика. Например, если в зале суда адвокат не может признавать вину клиента, если тот ее отрицает, то и за пределами зала суда адвокат не вправе этого делать. Если на предварительном следствии и в суде есть адвокат обязан сохранять адвокатскую тайну, то и при выступлениях в прессе действует правило о неразглашении адвокатской тайны без согласия клиента, потому что вся информация получена как адвокатом, а не как иным лицо.

При этом Европейский суд говорит, что путем информирования общественности о недостатках, которые могут нанести ущерб судопроизводству и праву на справедливый суд, тоже осуществляется защита. Иногда адвокаты считают, что можно высказываться только в процессе, но никак не в прессе. А Европейский суд стоит на позиции, что, выступая в прессе, адвокат тоже выполняет свою функцию, когда уведомляет общество о нарушениях прав своего клиента. Но это должно осуществляться в пределах и адвокатской тайны, и этики, и взаимоотношений с клиентом.

Высказывания в зале суда тоже покрывается свободой выражения мнений. Здесь у адвоката даже может быть в какой-то мере повышенная защита, потому что то, что адвокат говорит в суде, напрямую влияет на справедливость суда в отношении его клиента, которого он должен защищать, это его прямая обязанность. Все эти компоненты – состязательность, равенство, справедливость, обязанность защищать – предполагают очень открытый и даже резкий – или, как пишется в некоторых переводах, яростный – обмен аргументами между сторонами в процессе. Даже если высказывания резкие и эмоциональные, Европейский суд учитывает, что в процессуальной полемике это допустимо.

В этом ключе, когда адвокат высказывается в отношении функционирования судебной системы публично, даже если уголовное дело еще не завершено, он имеет очень высокую степень защиты свободы выражения мнения. А государство обладает небольшой свободой усмотрения ограничивать эту свободу, потому что свободой слова обеспечивается общественный интерес.

Для того, чтобы существовало доверие к правосудию, общество должно видеть, что адвокат способен эффективно представлять своих клиентов. Адвокат находится в центре правосудия, он – посредник между обществом и судом. Если адвокат свободно работает в суде, не подвергаясь излишним ограничениям, то больше доверия и к правосудию. Если же адвокату не дают выполнять эффективную защиту, применяют к нему санкции за выражение мнения, это подрывает доверие и ко всей системе правосудия, и к адвокатуре, на которую через наказание отдельных адвокатов оказывается негативное, охлаждающее воздействие. Кажется, простые вещи, но они должны пониматься как адвокатами, так и представителями государства.

Во-первых, интересы правосудия все-таки должны обеспечиваться тем, что судебная власть должна быть защищена от необоснованных нападок. Свобода выражения мнений ограничивается общими этическими правилами: адвокат должен вести себя достойно, добросовестно, профессионально и так далее. Говоря про судебную систему, про правосудие или по другим аспектам дела, адвокат должен иметь достаточные фактические основания для этого, высказывания должны быть обоснованными.

Во-вторых, естественно, высказывания должны быть правдивыми, лгать нельзя.

В-третьих, выражение мнения не должно иметь форму нападок, оскорблений в неприличной форме, или даже в приличной, но с переходом на личность оппонента. Переход на личности редко бывает обоснованным. Адвокат может критиковать выполнение профессиональных функций, но он не может говорить негативно о личности в общем, например, что прокурор, в принципе, безграмотный. Вместо этого, я думаю, что вполне допустимо сказать, что в деле непрофессионально изложена позиция обвинения. Будет неправильно высказываться огульно негативно по отношению к группе лиц, например, прокуроров – это будет не обосновано, адвокат не может знать всех прокуроров.

Но это только примеры, у свободы выражения мнений нет конкретных рамок, нельзя прописать в нормативных актах, что адвокат может говорить, а чего – нет.

Нигде не говорится о том, что обоснованность – это наличие некого процессуального документа, появление которого зависит от государства. То, что известно адвокату от клиента – это уже обоснованное мнение. Другое дело, кто оценивает высказывания адвоката. В любом случае, если речь идет о профессиональной этике, по международным стандартам, эти вопросы должен решать независимый орган, созданный самими адвокатами.

По практике ЕСПЧ, государственные должностные лица, действующие в официальном качестве, с точки зрения свободы выражения мнения, меньше защищены от критики, чем обычные граждане. Есть даже условная градация в практике Европейского суда по правам человека относительно степени защищенности от критики. На первом месте – публичные политики, которые, раз они вступили в политическое поле, предполагается, что будут объектами пристального внимания и даже нападок. Конечно, у них есть все те же гарантии, что и у обычных граждан. Важно помнить о пределах допустимой критики. Но международные органы не признают соответствующей международным стандартам уголовную ответственность за критику.

После политиков идут чиновники, которые приняли на себя выполнение государственных и общественных функций. Европейский суд признает даже необходимость их критики в интересах общественного дискурса. Но всегда говорится о том, что идет речь о выполнении профессиональных обязанностей, а о не личности и не о группе.

После чиновников – судьи и сотрудники правоохранительных органов, потом уже обычные граждане.

Адвокат тоже может стать объектом критики, поскольку адвокат – публичная фигура, участник правосудия, принимает на себя общественно значимую функцию выступать, в том числе, публично от имени других людей. Так же и прокурор, и судья должны быть готовы к критике.

Когда речь идет о критических высказываниях со стороны адвоката, имеется ввиду обоснованная критика действий процессуальных оппонентов, судебной системы, заявления о нарушении прав клиента. ЕСПЧ считает, что рамки права на свободу слова адвокатов – это обычные этические ограничения: высказывания должны основываться на добросовестности, профессионализме, честности, правдивости, уважительном отношении, неприемлемости оскорблений.

Причем, как мы говорили ранее, в зале суда критика и процессуальная полемика могут выражаться более резко.

За пределами же судебного процесса важно оценивать цель критического высказывания: для чего было сказано, какой вклад в общественную дискуссию был им внесен?

Важно также отличать оценочные суждения от утверждений, от фактов. Оценочные суждения адвокат имеет право не доказывать (когда адвокат говорит «я думаю», «считаю» и так далее), так как это, по сути, его мнение. Например, в деле Мориса (ЕСПЧ) речь шла о наказании адвоката за то, что он сказал вне зала суда: «Поведение судей полностью противоречит принципам беспристрастности и справедливости». В контексте всего высказывания это являлось оценочным суждением. Но даже оценочное суждение адвоката требует достаточного фактического основания. Просто так сказать «суд не беспристрастен» было бы неправильно и непрофессионально, адвокату надо привести аргументы и доказать, почему он так считает. В данном деле адвокат не просто так выразился, он говорил об определенных обстоятельствах, действиях, что привело его к мысли о небеспристрастности суда: ему стало известно, что следственные судьи, после их отстранения от дела не передали определенные доказательства по делу своим последователям. Это был известный ему факт, поэтому, конечно, он сказал, что они проявили пристрастность.

В итоге, ЕСПЧ признал наказание за это высказывание нарушением свободы выражения мнения.

Не обязательно холодное. К адвокату нет требований такой беспристрастности, как к суду. Горячие, эмоциональные выражения ЕСПЧ оценивает как допустимые, потому что адвокат почти всегда работает эмоционально.

При оценке правомерности ограничения свободы выражения мнения в отношении адвокатов имеет значение тяжесть санкции. Даже если адвокат вышел за пределы свободы выражения мнений, то тяжестью наказания можно нарушить его право. Принцип любого наказания – адекватность. Это влияет не только на самого адвоката, но и в общем на сообщество. Лишение адвоката права на профессию – это, по практике ЕСПЧ, вмешательство в его частную жизнь. Кроме того, как уже говорилось, санкции в отношении адвокатов влияют на эффективность всей системы правосудия, на доверие общества к правосудию. Преследование адвокатов за выражение мнения, лишение их статуса, в итоге, наносит вред и этой системе, и государству.

Посмотрим на дело Халида Багирова, которого лишили статуса за то, что он в судебном процессе заявил, что, если бы Азербайджан был правовым государством, то судья, в отношении которого адвокат высказывался, вообще не был бы судьей. ЕСПЧ отметил, что ограничение свободы выражения мнения в связи с таким высказыванием могло иметь место в интересах авторитета правосудия. ЕСПЧ признал, что замечания, обвиняющие судью в неспособности быть судьей, представляют собой неуважение к судье. Однако лишение адвоката права на профессию было несоразмерно этому. ЕСПЧ оценил то, что на адвоката это повлияло необратимым образом, на его профессиональную репутацию, на личную жизнь, на заработок, на всю адвокатскую корпорацию. Кроме того, адвокат высказал спорную реплику в отношении судьи в защиту своего клиента, эти замечания были ограничены залом суда, не повторялись вне зала суда. С учетом этого Европейский суд заключил, что право на свободу выражения мнения в отношении адвоката Халида Багирова было нарушено.

Таким образом, общие принципы при оценке свободы выражения мнения адвокатом следующие:

• адвокат, действуя в профессиональном качестве, защищен свободой выражения мнения как при выступлении в зале суда, так и за его пределами;
• ограничение свободы выражения мнения допустимо лишь, если это необходимо для целей национальной безопасности, общественного порядка, прав и свобод граждан и нравственности населения (ст. 23 Конституции Беларуси, п. 3 ст. 19 Пакта), но не каких -либо других целей;
• критика действий процессуального оппонента и системы правосудия, заявления о нарушении прав клиентов является нормальной формой выражения мнения, рассматривается как необходимый элемент осуществления защиты;
• при этом критика и высказывания адвоката должны лежать в пределах обычных этических норм о добросовестности, честности и обоснованности. Обоснованность не означает наличие процессуальных решений в отношении того или иного вопроса, адвокат, высказывая оценочные суждения, должен быть готов профессионально аргументировать свою позицию;
• представители государства, сотрудники правоохранительных органов, судьи не пользуются повышенной степенью защиты против критики, скорее, наоборот; в то же время, оправданной является критика профессиональных действий или решений, но не личности оппонента;
• в зале суда, в процессуальной полемике, допустимым является более резкий обмен аргументами;
• при оценке высказываний адвоката вне зала суда имеет значение степень общественного интереса к тому вопросу, который озвучивается;
• оценка высказываний адвоката на предмет допустимых ограничений свободы выражения мнения должна осуществляться независимым органом;
• тяжесть санкций за выражение свободы выражения мнения, например, лишение адвоката статуса, может сама по себе стать нарушением свободы выражения мнения, даже если при его выражении адвокат вышел за пределы допустимого.

Теперь можно посмотреть на критерии оценки допустимости: что нужно проверять, если у нас встает вопрос о выходе за пределы свободы выражения мнений адвокатом? Первое, что проверяется любым независимым органом, в том числе ЕСПЧ, - соответствует ли публичное высказывание интересам клиента? Делалось ли высказывание в интересах защиты, в интересах клиента, или это просто пиар? Когда адвокат говорит, что его не допускают в СИЗО, когда он заявляет об отсутствии питьевой воды в местах ограничения свободы – он говорит не про себя, это соответствует интересам клиента. Оценивается и критерий общественного интереса: необходимо ли обществу знать какие-то нюансы?

Это те вопросы, которые имеют значение для конструктивной общественной дискуссии. Например, если речь идет даже о публичной фигуре, надо смотреть, какого рода сведения подвергаются обсуждению. Если оглашается информация об их публичных действиях, то публичным фигурам надо быть к такому готовыми. Если оглашаются сведения о личной жизни, то это уже не общественный интерес, это общественное любопытство.

Безусловно. Это касается того, что может быть применено к любому человеку.

Информация об уголовных делах всегда входила в пределы общественного интереса.

То, чего касается само дело, тоже имеет большое значение для степени общественного интереса: кто обвиняемый, масштаб дела, влияние его результатов на общество и правовую практику, освещение в прессе.

Важно помнить о том, что адвокаты не могут нести ответственность за действия прессы, за то, каким образом прессой и СМИ интерпретируются их слова. По практике международных органов, даже если была опубликована информация, составляющая тайну следствия или тайну судебного разбирательства, необходимо оценивать, знала ли пресса из других источников какие-то факты: если адвокат комментирует те факты, которые уже известны прессе, то он ничего не разглашает.

По международным этическим нормам, адвокату не следует подрывать репутацию другого адвоката. Но это не значит, что нельзя высказываться по поводу дел, которые ведутся другим адвокатом. Если это критика, она должна быть обоснованной. Уместно упомянуть про еще один критерий – престиж адвоката и как это повлияет на клиента. Если престиж уже и так подорван действиями прессы, адвокат не несет ответственность за то, что уже известно.

Это этическое правило: не «нельзя критиковать», а необходимо относиться к этому с особой осмотрительностью, чтобы не подорвать авторитет адвоката. Авторитет адвокатуры надо поддерживать, но авторитет адвокатуры мы поддерживаем и тем, что не молчим в ответ на явно неправомерные действия руководства адвокатуры или другого адвоката.

Как человек адвокат должен быть добропорядочным гражданином: он не должен поступать неправомерно, вести себя антисоциально. Это же относится ко всем сотрудникам правосудия. Общепризнанным этическим принципом является то, что адвокат должен и вне профессии соответствовать высоким стандартам. Другое дело, кем и в чьих интересах это будет интерпретироваться.

Как уже говорилось, профессиональную позицию адвокат выражает и вне зала суда. Например, дает какие-то правовые выводы, комментирует законодательство, отвечает на общие правовые вопросы, даже не про свое дело, однако его все равно общество воспринимает как адвоката.

Если он высказывает свои личные суждения, он не выступает в профессиональном качестве. И здесь применяются обычные критерии допустимых пределов свободы выражения мнения.

Одно не исключает другое. Но в этом случае люди воспринимают его как юриста.

Еще раз повторю: нельзя получить определенный ответ, что можно, а что нельзя говорить адвокату. И не дай бог, если кто-то попытается создать такие рамки и составить список. Ни в каких правовых документах, правовых концепциях вы не найдете перечня запрещенных для адвоката тем. Любое высказывание зависит от контекста, аудитории и от многих обстоятельств, которые мы обсуждали с вами.

Может быть, в деле, где участвует адвокат, необходимо говорить, например, о политике, потому что это предмет самого дела. В частной жизни для адвоката не имеется ограничений по участию в политике. Если на полицию, например, могут быть некие ограничения участия в политических партиях, то для адвокатов нет таких норм, стандартов.

Если адвоката рассматривать как особый субъект из-за его особой роли в правосудии, то исключительно с повышенных требований профессионализма, обоснованности, юридической оценки. И в большинстве случаев это касается только профессиональных действий - как в суде, так и вне зала суда, включая комментарии по поводу правовых вопросов, участие в общественной дискуссии.