В целом изменения, касающиеся “специального производства”, сформулированы всего лишь в четырех новых статьях УПК и нескольких дополнениях по тексту кодекса.
В целом можно выделить следующие особенности новой процедуры:

• Оно проводится на основании постановления следователя с согласия прокурора либо на основании постановления прокурора;
• Его проведение в целом возможно лишь в случае, если обвиняемому гражданину Республики Беларусь вменяется одно из перечисленных в пункте 1 части 2 статьи 468-25 УПК преступлений, и при этом получен отказ в экстрадиции данного лица либо в течение 6 месяцев не поступил ответ на запрос об экстрадиции. В перечне имеются все преступления из главы “Преступления против мира, безопасности человечества и военные преступления”, все преступления, связанные так или иначе с терроризмом, а также все преступления из главы “Преступления против государства”, кроме преступлений, связанных с экстремистской деятельностью. Однако, отдельно указано, что по постановлению Генерального прокурора (председателя Следственного комитета или председателя КГБ и согласия Генерального прокурора) специальное производство может применяться и в других случаях, т.е. фактически перечень преступлений не является исчерпывающим, а отказ в экстрадиции либо отсутствие отказа могут и не потребоваться;
• Частью 3 статьи 468-25 УПК предусмотрено, что постановление о проведении специального производства предоставляется следователем прокурору не позднее 15 суток до окончания срока предварительного следствия, т.е. предполагается, что к моменту принятия этого решения дело уже расследовано практически в полном объеме в отсутствие обвиняемого;
• С момента вынесения постановления о проведении специального производства (его согласования прокурором) в процессе обязательно должен участвовать защитник обвиняемого. При этом, если ранее защитника не было (а его практически никогда в такой ситуации нет), он назначается следователем в общем порядке, т.е. как и во всех прочих случаях обязательного участия – вызов дежурного адвоката;
• Если иностранное государство все-таки решило выдать обвиняемого либо он явился лично, процедура специального производства сменяется рассмотрением дела в общем порядке;
• Надлежащим порядком уведомления обвиняемого о начале специального производства, о назначении судебного заседания, о результатах рассмотрения дела судом является простое размещение этой информации на официальном сайте органа, ведущего уголовный процесс;
• С момента начала специального производства все уведомления и копии процессуальных решений в отношении обвиняемого отправляются только его защитнику, какая-либо связь органа, ведущего уголовный процесс, с самим обвиняемым не предусмотрена в принципе. Право на ознакомление с документами (материалами уголовного дела, заключениями экспертов и так далее) также переходит к защитнику в полном объеме;
• Судебное разбирательство по делу обвиняемого проводится в общем порядке, с обязательным участием прокурора и защитника.

Все дела, которые к настоящему времени рассмотрены или рассматриваются в порядке “специального производства” проходили в закрытом судебном заседании, ввиду чего увидеть полную картину происходящего невозможно. Вместе с тем, уже сейчас можно отметить несколько тенденций, демонстрирующих основные проблемы:

• В свободных источниках отсутствует упоминание хотя бы об одном случае участия в данных делах защитника, с которым у обвиняемого был бы заключен договор, т.е. известно лишь об участии адвокатов по назначению;
• Из всех имеющихся в свободном доступе источников следует, что адвокаты по назначению не только не пытаются каким-то образом выйти на контакт со своими подзащитными, но и всячески избегают контактов с ними;
• Соответственно, обвиняемые лишены возможности каким-либо образом влиять на процесс: не имеют ни одного процессуального документа по делу, не знают в чем именно заключается обвинение и какими доказательствами подтверждается, не имеют никакой возможности довести свою позицию не только до суда, но даже до своего защитника.

Пунктом 3d) статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах (далее – Пакта) предусмотрено, что каждый имеет право при рассмотрении любого предъявляемого ему уголовного обвинения как минимум на следующие гарантии на основе полного равенства быть судимым в его присутствии и защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника. Также косвенно на желательность личного присутствия и участия обвиняемого указывают и прочие права и гарантии, предусмотренные статьей 14 Пакта (например, право иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты, предусмотренное пунктом 3b).
Вместе с тем, само по себе проведение заочных судов (“in absentia”) Пактом не запрещено. Исходя из формулировки, заложенной пунктом 3d) статьи 14 Пакта, государство должно обеспечить обвиняемому возможность личного участия в уголовном процессе, но будет ли обвиняемый им пользоваться, зависит только от него.
В пунктом 11 Замечаний общего порядка №13 (1984) (далее – ЗОП №13) Комитетом по правам человека (далее – Комитетом) отмечалось, что “Комитет не всегда получал достаточную информацию о защите права обвиняемого присутствовать во время рассмотрения любого предъявляемого ему обвинения, а также о том, как правовая система обеспечивает его право защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника и что предпринимается в случае, если лицо не располагает достаточными средствами для оплаты защитника. Обвиняемый или его адвокат должен иметь право действовать внимательно и безбоязненно при использовании всех имеющихся средств защиты и право обжаловать разбор дела, если они считают, что он был несправедливым. В тех случаях, когда исключительно по обоснованным причинам судебные процессы проводятся заочно, чрезвычайно необходимо строгое соблюдение прав на защиту”.
Заменившие их Замечания общего порядка №32 (2007) (далее – ЗОП №32) содержат примерно те же нормы в пунктах 31, 36:
“31. В случае заочного судебного разбирательства пункт 3 а) статьи 14 требует, чтобы независимо от отсутствия обвиняемого лица были приняты все необходимые меры для информирования обвиняемых в предъявляемых им обвинениях и уведомления их о ведущемся судопроизводстве.
36. В пункте 3 d) статьи 14 содержатся три отдельные гарантии. Во первых, этот пункт требует, чтобы лицам, обвиняемым в уголовном преступлении, было предоставлено право быть судимыми в их присутствии. Судебные разбирательства в отсутствие обвиняемых могут быть при некоторых обстоятельствах допустимыми в интересах надлежащего отправления правосудия, например в тех случаях, когда обвиняемые, хотя и уведомленные о судебном разбирательстве достаточно заблаговременно, отказываются осуществлять свое право быть судимыми в их присутствии. Таким образом, подобные судебные разбирательства совместимы с пунктом 3 d) статьи 14, только если предпринимаются необходимые шаги по своевременному вызову обвиняемых в суд и заблаговременному их информированию относительно даты и места суда и с требованием присутствовать”.
В целом сопоставимые положения имеются и в Резолюции Комитета министров Совета Европы №75 (11) “О критериях, регламентирующих разбирательство, проводимое в отсутствие обвиняемого” (далее – Резолюции). Помимо всего изложенного, в пункте 7 Резолюции содержится и гарантия права обжалования: “Любое лицо, судимое в его отсутствие, должно иметь возможность обжаловать приговор любыми средствами защиты, которые были бы у него открыты, если бы он присутствовал”. Это в том числе может означать право даже отсутствующего обвиняемого знакомиться с обвинением, материалами дела и приговором суда. Также в Резолюции прямо указывается, что заочное производство является исключительной мерой, гораздо более приемлемыми альтернативами которой является не только попытка добиться экстрадиции, но возможность передачи дела в государство нахождения обвиняемого, дабы привлечь его к ответственности там.

Переходя к практике Комитета по правам человека, стоит отметить, что в целом рассмотрение дел в отсутствие обвиняемого, как нарушение, упоминается в сообщениях сравнительно редко. Так, в сообщениях Nº№ 44/1979 (Alba Pietraroia Alba Pietraroia vs Uruguay), R.14/63 (Violeta Setelich vs Uruguay), 139/1983 (Ilda Thomas vs Uruguay), 289/1988 (Dieter Wolf vs Panama) уголовные дела рассматривались в отсутствии обвиняемых, хотя сами обвиняемые в это время находились под стражей в тех же самых государствах, что безусловно признавалось нарушением положений Пакта. В сообщениях №№ 623/1995, 624/1995, 626/1995, 627/1995 (Victor P. Domukovsky, Zaza Tsiklauri, Petre Gelbakhiani and Irakli Dokvadze vs Georgia) нарушением также было признано выдворение обвиняемых и их защитников из зала судебного заседания на часть процесса (в частности – на время допроса ряда свидетелей).
Нельзя не отметить и единственное сообщение, близкое к этой теме, со стороны гражданина Республики Беларусь: №1311/2004 (Ivan Osiyuk vs Belarus). В данном речь шла в том числе о том, что суд не уведомил автора о дате проведения судебного заседания по делу об административном правонарушении, что было признано Комитетом нарушением положений Пакта.
Вместе с тем, в практике Комитета имелось лишь два сообщения, в которых авторы заявляли, что схожая со “специальным производством” процедура (заочное производство в отношении граждан, находящихся за пределами государства, и выдача которых невозможна) нарушает положения Пакта.
Автор сообщения №16/1977 (Daniel Monguya Mbenge vs Zaire), являвшийся гражданином Заира, но проживавший в Бельгии и получивший в этой стране политическое убежище, из прессы узнал, в своей родной стране он был дважды приговорен к смерти. Комитет посчитал, что право автора нарушено, мотивировав это следующим образом:
“В соответствии со статьей 14 (3) Пакта каждый имеет право на судебное разбирательство в его присутствии и на защиту лично или через посредство защитника. Это положение и другие требования надлежащей правовой процедуры, закрепленные в статье 14, не могут быть истолкованы как неизменно делающие заочное разбирательство недопустимым, независимо от причин отсутствия обвиняемого. Действительно, заочное судебное разбирательство при некоторых обстоятельствах (например, когда обвиняемый, хотя и уведомленный о судебном разбирательстве заблаговременно, отказывается от осуществления своего права на присутствие) допустимо в интересах надлежащего отправления правосудия. Тем не менее эффективное осуществление прав, предусмотренных статьей 14, предполагает принятие необходимых мер для заблаговременного информирования обвиняемого о судебном разбирательстве против него. Заочное судебное решение требует, чтобы, несмотря на отсутствие обвиняемому, были сделаны все надлежащие уведомления для информирования его о дате и месте судебного разбирательства и просьбы о его явке.
Комитет признает, что должны быть определенные ограничения в усилиях, которые можно должным образом ожидать от ответственных органов по установлению контакта с обвиняемым. Однако в отношении настоящего сообщения нет необходимости указывать эти пределы. Государство-участник не оспаривало утверждение автора о том, что он узнал о судебных процессах только из сообщений прессы после того, как они состоялись. Верно, что в обоих решениях прямо указано, что повестки о явке были выданы секретарем суда. Однако не сообщается о каких-либо шагах, фактически предпринятых государством-участником для передачи повесток автору, чей адрес в Бельгии правильно указан в решении от 17 августа 1977 года и, следовательно, был известен судебным властям. Тот факт, что, согласно решению второго судебного процесса от марта 1978 года, повестка была направлена всего за три дня до начала слушаний в суде, подтверждает вывод Комитета о том, что государство-участник не предприняло достаточных усилий для целью информирования автора о предстоящем судебном разбирательстве, что позволило бы ему подготовить свою защиту”.
Автор сообщения Nº699/1996 (Ali Maleki vs Italy) был заочно осужден в Италии, когда сам, будучи гражданином Ирана, находился в США. Примечательно то, что до данного заочного осуждения Италии было отказано судом США в экстрадиции, но после этого автор сам по неизвестным причинам приехал в Италию, где был задержан для отбытия 10 лет лишения свободы. По данному сообщению суд также пришел к выводу, что права автора нарушены, мотивировав это следующим образом:
“В прошлом Комитет считал, что заочное судебное разбирательство совместимо со статьей 14 только в том случае, если обвиняемый был своевременно вызван и уведомлен о судебном разбирательстве против него. Для того чтобы государство-участник соблюдало требования справедливого судебного разбирательства при заочном судебном разбирательстве, оно должно продемонстрировать, что эти принципы были соблюдены.
Государство-участник не отрицает, что г-н Малеки был заочно судим. Однако ему не удалось доказать, что автора вызывали своевременно и что он был проинформирован о возбуждении против него уголовного дела. В нем просто говорится, что оно "предполагает", что автор был проинформирован своим адвокатом о судебном разбирательстве против него в Италии. Этого явно недостаточно, чтобы снять бремя, возложенное на государство-участник, если это оправдывает заочное судебное разбирательство в отношении обвиняемого. На суд, рассматривавший дело, была возложена обязанность убедиться, что автор был проинформирован о рассматриваемом деле, прежде чем приступить к проведению заочного судебного разбирательства. В отсутствие доказательств того, что суд сделал это, Комитет считает, что право автора на судебное разбирательство в его присутствии было нарушено”.
Таким образом, можно констатировать, что в существующей на данный момент практике Комитета единственным критерием проверки нарушения права на личное участие в судебном заседании (пункт 3d статьи 14 Пакта) является надлежащее уведомление обвиняемого о дате, времени и месте рассмотрения дела.
В этой связи положения действующего УПК Беларуси, согласно которым надлежащим уведомлением признается публикация сведений о принимаемых решениях в сети Интернет, могут быть признаны нарушающими Пакт, если при этом не будет доказано, что данные уведомления дошли до адресата. Можно предположить, что публичные комментарии обвиняемого до суда, из которых следует, что дата, время и место суда ему известны, будут означать, что надлежащее уведомление было осуществлено, а значит нарушения Пакта в этой части в таком случае не будет.
Отдельно стоит отметить, что в Замечаниях общего порядка №32, помимо уведомлений о дате, времени и месте судебного заседания, делается акцент на информировании обвиняемого о предъявленных обвинениях. Ввиду отсутствия обширной практики в этой части, сложно однозначно понять, будет ли Комитет считать достаточной информацией об обвинениях упоминание лишь статьи из Особенной части УК, которая вменяется обвиняемому, но скорее всего этого будет недостаточно. Если человек, зная о разбирательстве, предпринял попытку выяснить сущность обвинения, то государство должно предпринять меры по обеспечению права знать, в чем человек обвиняется. Такими мерами может быть либо направление текста постановления о признании обвиняемым (обвинения) либо предоставление достаточного времени и возможностей для консультаций обвиняемого с защитником с возможностью получения данного текста от него. Без полноценного текста обвинения невозможно представить в том числе самостоятельное обжалование обвиняемым приговора, предоставление им каких-либо аргументов и доказательств в свою защиту. Аналогично сложно представить соблюдение права на справедливый суд, когда обвиняемому не известно, на основании каких доказательств проведено судебное разбирательство. Государство в этой ситуации несет достаточно серьезные обязательства по надлежащему поведению, в частности, по предоставлению материалов дела. Полагаем, что предоставление единственного способа ознакомления с материалами дела – приехать и, следовательно, оказаться под стражей, также не будет являться соблюдением государством гарантий, предусмотренных правом на справедливый суд.
При этом Комитетом ни разу не оценивался отказ назначенного защитника от сотрудничества и вообще какого-либо контакта со своим подзащитным (даже если последний его активно искал). В этой части стоит исходить из пункта 32 ЗОП №32, согласно которым “государство-участник не несет ответственности за поведение защитника, кроме как если судье стало или должно было стать очевидным, что поведение защитника несовместимо с интересами правосудия”. Также, согласно пункту 38 ЗОП №32, “защитник, предоставляемый компетентными органами на основе этого положения, должен эффективно представлять обвиняемого... Нарушение имеет место также в том случае, если суд или другие соответствующие органы власти препятствуют назначенным адвокатам в эффективном выполнении ими своих функций”. Соответственно, само по себе ненадлежащее выполнение защитником его обязанностей не является ответственностью государства, однако оно может ею стать, если этот факт был известен судье и им не были приняты какие-либо меры реагирования. Можно предположить, что публичные высказывания в СМИ о поведении защитника и жалобы на него, направленные в адрес суда, можно трактовать как то, что “судье стало или должно было стать очевидным, что поведение защитника несовместимо с интересами правосудия”, а значит ответственность государства все-таки может иметь место.

Резюмируя все вышесказанное, следует отдельно отметить, что нельзя оценивать процедуру “специального производства” в отрыве от иных пороков судебной системы в Беларуси. Именно ввиду очевидного отсутствия независимого и справедливого суда становится возможным рассмотрение практически всех дел в закрытом судебном заседании (с почти обязательным отбором у защитников подписок о неразглашении данных следствия и закрытого судебного заседания), когда до общественности и самого обвиняемого не доходит и даже теоретически не может дойти вообще никакой информации о ходе суда. Это в свою очередь ставит адвоката, и без того являющегося частью зависимой от государства адвокатуры, в крайне уязвимое положение и приводит к озвученному выше наиболее безопасному варианту поведения с обрывом любых контактов со своим подзащитным. Ведь даже простое зачитывание адвокатом обвинения своему подзащитному легко может превратиться в нарушение подписки о неразглашении информации по уголовному делу, а, значит, и в уголовное дело уже против самого адвоката.