Михаил Боднарчук
Наталья Мацкевич

В законодательстве Республики Беларусь, несмотря на достаточно детальную регламентацию данного принципа, существуют предпосылки для неравного подхода к процессуальным возможностям сторон, которые на практике могут привести к фактическому нарушению равенства и состязательности, и в итоге привести к несправедливости процесса в целом.
Рассмотрим некоторые из практических ситуаций, которые возникают преимущественно в области уголовного судопроизводства и на которые, как представляется, следует обращать внимание при идентификации и защите рассматриваемого права, а именно: процесс представления доказательств, оглашение показаний свидетелей, не явившихся в суд, использование в качестве доказательств показаний анонимных свидетелей.


Представление доказательств
При досудебном производстве обязанность доказывания обвинения лежит на органе уголовного преследования (орган дознания, дознаватель, следователь и прокурор), который вправе проводить следственные и другие процессуальные действия для собирания доказательств. Защитник имеет право собирать необходимые для защиты сведения путем опроса лиц, запросов документов, получения мнений специалистов. О приобщении данных материалов к делу защитник вправе заявлять ходатайства следователю. Защитник также вправе ходатайствовать перед органом расследования о проведении необходимых следственных и иных процессуальных действий, который может удовлетворить данное ходатайство либо, как часто бывает на практике, отказать в его удовлетворении. Причем такой отказ может быть обжалован только начальнику следственного подразделения или прокурору. Уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает права и процедуры обжалования отказа в удовлетворении ходатайства в судебном порядке. Таким образом, в вопросе представления доказательств в досудебном производстве сторона защиты в большинстве случаев, не имея достаточных полномочий получения и/или закрепления того или иного доказательства, зависит от решения следователя, прокурора.
При окончании предварительного расследования дело, включающее в себя все собранные доказательства, направляются прокурору, который при согласии с результатами расследования, направляет его в суд. При назначении судебного разбирательства, то есть еще до начала слушания, суд должен ознакомиться со всеми материалами дела. Соответственно, потенциально стороны поставлены в неравное положение уже в тот момент, когда обвиняемый фактически предстает перед судом, который к началу судебного слушания имеет доказательства обвинения, но может и не иметь доказательств защиты, так как защита либо не имеет возможности получить их, либо они не приобщены к делу по решению обвинения. Само по себе это может не свидетельствовать о нарушении права на справедливое судебное разбирательство, но в таких условиях национальный суд должен особо внимательно отнестись к обеспечению равенства сторон в судебном процессе.
При разбирательстве в суде сторона обвинения представляет доказательства, полученные в досудебном производстве, и они без всяких условий рассматриваются судом. В отношении же защиты всегда существует возможность отклонения ходатайств о приобщении новых доказательств, вызове и допросе свидетелей, приобщении документов, заявленных в суде, поскольку при их разрешении учитываются мнение противоположной стороны (обвинения) и суд принимает дискреционное решение, оценивая относимость и допустимость этих доказательств. Это неравенство усугубляется ограниченными возможностями защиты по получению документов, установлению местонахождения и вызова свидетелей и т.п., так как защитник не обладает властными полномочиями, в отличие от должностного лица, которое представляет обвинение. И здесь возникает риск нарушения равноправия сторон.
Представляется, что в качестве примеров такого нарушения можно привести имевшие место на практике случаи:

• отклонение ходатайства защиты об истребовании и изучении видеозаписи, относящейся к рассматриваемым в суде событиям, по мотивам того, что суду «достаточно» той видеозаписи, которую представило обвинение;
• отказ суда по ходатайству защиты истребовать от иностранного государства в порядке оказания правовой помощи документов, которые позволят опровергнуть документы, полученные органом расследования в порядке оказания правовой помощи от компетентных органов иностранного государства.

Практика международных органов показывает, что на нарушение равноправия сторон указывает отказ суда в вызове свидетелей, которые могут прояснить факт оказания давления на обвиняемого при получении от него признательных показаний на предварительном следствии.
В таких или подобных случаях целесообразно заявление соответствующих ходатайств в письменной форме с указанием на то, какие обстоятельства могут быть установлены и какие доказательства могут быть опровергнуты сведениями, о получении которых ходатайствует защита. Это позволит обосновать нарушение вышестоящей судебной инстанции, и, при необходимости – в КПЧ. При этом, перед международным органом необходимо также обосновать, каким образом игнорирование тех или иных доказательств повлияло на справедливость процесса в целом.


Оглашение показаний свидетелей
Гарантия права обвиняемого в уголовном преступлении допрашивать дающих показания против него свидетелей или по крайней мере гарантия того, что эти свидетели был допрошены стороной защиты, предусмотрена пунктом 3 (е) статьи 14 Пакта.
Практика Европейского суда по правам человека сформировала подход, согласно которому это право обвиняемого включает адекватную и надлежащую возможность допросить и опровергнуть показания лиц, свидетельствующих против него, либо в момент, когда свидетель обвинения делает свое заявление, либо на более поздней стадии процесса. Как минимум обвиняемый должен иметь реальную возможность допросить ключевых свидетелей, показывающих против него. Стандарт справедливого судебного разбирательства не исключает использование показаний, полученных, например, при допросе в полиции, но при этом должно соблюдаться право на защиту. Например, Европейский суд по правам человека (далее – ЕСПЧ) устанавливал нарушение права, когда обвинительный приговор базировался исключительно или главным образом на показаниях свидетелей, которых обвиняемый не мог допросить лично во время судебного процесса либо на более ранней стадии. Но ЕСПЧ не признал нарушения, когда зачитанные в суде показания свидетеля совпадали с другими доказательствами (дело Artner v. Austria).
Уголовно-процессуальное законодательство Беларуси содержит норму, допускающую по усмотрению суда или ходатайству сторон оглашать показания потерпевшего и свидетеля, данные ими при досудебном производстве, при отсутствии указанных лиц в судебном заседании по причинам, исключающим возможность их явки. Верховный Суд Республики Беларусь разъяснил, что к таким причинам могут быть отнесены тяжелое заболевание, продолжительная командировка, выбытие с места жительства при невозможности установить местонахождение и т.п. Решая вопрос о признании конкретных обстоятельств исключающими возможность явки лица, суд в каждом случае должен выяснить мнение сторон.
На практике нередки случаи, когда суды трактуют причины, исключающие явку свидетеля либо потерпевшего в судебное заседание, слишком широко, оглашают показания неявившихся свидетелей обвинения и используют их для выводов о виновности. В такой ситуации представляется вполне обоснованным указывать на нарушение принципа состязательности и права допрашивать показывающих против обвиняемого свидетелей, - в том случае, если не только в суде, но и на предварительном следствии сторона защиты не имела возможности непосредственно допросить свидетеля, а его показания сыграли решающее значение для выводов суда. При этом следует учитывать, что в национальных судах обвиняемый или защита должны настаивать на вызове и допросе такого свидетеля в суде, иначе при защите этого права в международном органе позиция потенциальной жертвы будет значительно ослаблена.
Кроме этого, УПК позволяет оглашение показаний потерпевшего и свидетеля, данных ими на предварительном следствии, при наличии существенных противоречий между этими показаниями и показаниями, данными в судебном заседании.
Существует практика, когда данная норма используется для того, чтобы «вернуть» свидетеля к его первоначальным показаниям, если в суде, отвечая на вопросы сторон, он путается либо каким-либо образом меняет показания. В этом случае, как правило, суд напоминает свидетелю, что он несет ответственность за дачу ложных показаний как на предварительном следствии, так и в суде, и если его показания на этих стадиях различаются, то это можно расценивать как дачу ложных показаний (что является уголовным преступлением). После этого свидетели, как правило, подтверждают письменные показания, данные на следствии. В результате, это сводит на нет все усилия защиты по допросу свидетеля обвинения в суде, так как даже если, отвечая на вопросы защитника, свидетель каким-то образом уточняет или изменяет свои показания, в итоге он все равно подтвердит ту версию своих показаний, которая была сформирована на следствии без участия защитника.
На эту практику обращали внимание эксперты БДИПЧ ОБСЕ, отмечая, что она дает стороне обвинения уникальное преимущество. Когда письменным показаниями придается большее значение, чем устным показаниям в суде, то право конфронтации утрачивает всякий смысл, как и сама процедура дачи показаний в суде. Неравенство сторон усугубляется тем, что защита лишена процессуальных полномочий по проведению допросов и, следовательно, не может получать письменных показаний на досудебном этапе, чтобы иметь возможность огласить их в суде.
Таким образом, представляется, что в подобных ситуациях обвиняемый и защита имеют основания заявлять о нарушении право на равенство состязательных возможностей как в национальных судах, так и в индивидуальном сообщении в КПЧ, - в том случае, если использование письменных показаний свидетеля обвинения существенным образом повлияло на выводы суда, на справедливость процесса в целом. Для того, чтобы иметь возможность поставить этот вопрос перед КПЧ, необходимо уделить должное внимание доказыванию такого подхода, в частности тщательному отражению в протоколе судебного заседания показаний такого свидетеля, данных непосредственно в суде, возражений защиты относительно оглашения письменных показаний, а также пояснений свидетеля о причинах противоречий в показаниях.


Показания анонимных свидетелей
По белорусскому уголовно-процессуальному законодательству орган, ведущий уголовный процесс, вправе и обязан предпринять меры безопасности в отношении участника процесса, в том числе свидетеля, потерпевшего, при наличии достаточных данных, указывающих на то, что имеется реальная угроза убийства, применения насилия, уничтожения или повреждения имущества, осуществления других противоправных действий в отношении участника уголовного процесса, членов его семьи и близких в связи с его участием в уголовном процессе. Среди процессуальных мер безопасности - неразглашение сведений о личности, освобождение от явки в судебное заседание. В этих случаях показания свидетеля, освобожденного от явки в судебное заседание, оглашаются в суде, а если используется мера по неразглашению данных о личности, на практике свидетель, потерпевший допрашивается с соблюдением мер, обеспечивающих его неузнаваемость. Нередко эти две меры используются совокупно. Такие ситуации однозначно свидетельствуют об ограничении права обвиняемого на допрос свидетеля обвинения, поскольку очевидно, что речь идет об использовании показаний анонимных свидетелей.
Международная практика допускает подобные ограничения только в случае, если это является абсолютно необходимой мерой для защиты прав лиц. Однако даже если применение таких мер целесообразно, их использование не должно нарушать фундаментальное право на справедливый процесс.
Так, по делу Kostovski v. Netherlands в котором обвинительный приговор был основан на показаниях, данных полиции и суду анонимных свидетелей, ЕСПЧ признал нарушение гарантий справедливого судебного разбирательства, учитывая, что адвокат имел возможность задать свидетелю письменные вопросы лишь через судебного следователя, и судьи также не видели свидетелей, поэтому не могли составить собственного представления о достоверности их показаний. При этом показания данных свидетелей были использованы при вынесении обвинительного приговора. Суд постановил: «В том случае, если защите не известна личность свидетеля, которого она стремится допросить, это может лишить ее очень важных деталей, позволяющих ей продемонстрировать, что данный свидетель предвзято или враждебно настроен и не вызывает доверия. Опасности, заложенные в подобной ситуации, представляются очевидными».
Прецедентное право ЕСПЧ также подчеркивает важность того, чтобы национальные суды давали оценку необходимости для свидетеля оставаться анонимным.
По делу Van Mechelen v. Netherlands, в котором речь шла об использовании показаний полицейских, личности которых были скрыты от защитников, ЕСПЧ отметил, что положение полицейских «до некоторой степени отличается от положения незаинтересованного свидетеля или жертвы», поэтому «к их использованию в качестве анонимных свидетелей следует прибегать лишь в исключительных обстоятельствах».
В деле Саиди против Франции ЕСПЧ констатировал нарушение справедливости судебного разбирательства, так ка показания, полученные от анонимных свидетелей при опознании, послужили единственным основанием для осуждения обвиняемого.
Таким образом, исходя из указанных правовых подходов, представляется возможным заявлять как на национальном уровне, так и в международных инстанциях, о нарушении права обвиняемого допрашивать показывающих против него свидетелей в случае использования показаний анонимных свидетелей при условии, что эти показания сыграли решающую роль для выводов суда о виновности, и особенно, если такими свидетелями были сотрудники полиции, либо суд не дал самостоятельной оценки целесообразности применения мер защиты. Однако при этом следует иметь ввиду, что если судебный процесс организован таким образом, что защитнику предоставлена возможность допросить анонимных свидетелей непосредственно (т.е. при визуальном с ними контакте), хотя и в отсутствие обвиняемого, так чтобы защитник имел возможность наблюдать за реакцией свидетелей на вопросы и судить о правдивости их ответов, показания этих свидетелей могут быть признаны допустимыми с точки зрения стандартов состязательности.