Екатерина Дейкало

Модель устройства и функционирования любого государства – по сути это модель устройства отношений «государство-человек». Варианта два: или человек для государства, или государство для человека.


«Человекоцентричность» государственного устройства не зависит от формы правления и декларирования социальной ориентации. Мы знаем демократические монархии и авторитарные республики, демократические государства с ярко-выраженной социальной составляющей и социализм в исполнении большевиков, а также декларирование «социального государства» сегодняшними авторитарными режимами (в т.ч. и в Беларусью). Основная разница между всеми ними – отношение к Человеку: он ценность или инструмент.


Исходя из модели, выбранной в отношениях с Человеком определяется и то, какое место отводится праву в управлении государством и какой государство видит роль права: инструмент власти или ценность, необходимая для нормального функционирования отдельного Человека и общества в целом?

Индикатор выбора в этом смысле – как раз присутствие (или отсутствие) верховенства права среди элементов государственного устройства. При этом, верховенство права – это не только о праве. Оно прямо влияет на функционирование всех институтов в государстве, на политическую, экономическую, социальную сферы. Ведь и право – не самостоятельная, самозамкнутая система, а часть экосистемы управления государством. Поэтому работа с правом не может происходить в отрыве от более глубокого взгляда на устроение общества. По сути, верховенство права – это одна из политических традиций/моделей построения государства.

Концепция верховенства права (the Rule of Law) появилась в англо-американской правовой системе (системе общего права) в 1885 г. Термин ввел в оборот британский конституционалист Альберт Вэнн Дайси, рассуждая об ограничениях, налагаемых на британское правительство. Дайси выделял 3 основные черты верховенства права: никто не может быть наказан кроме как за нарушение закона, который должен быть определенный и четкий; никто не может быть выше права, все классы и люди должны быть равны перед законом; верховенство права должно исходить не из писанного права, а из общего – judge-made права (то есть судебного толкования).

При этом, параллельно с концепцией верховенства права чуть раньше, в 1830-х в романо-германской (континентальной) правовой системе появляется концепция правового государства (нем. Rechstaat). Она появилась в немецкой правовой доктрине. Ее развил немецкий юрист Роберт фон Моль в продолжение теории Канта. Ее франзузский аналог – Etat de droit – конецпция правого государства, которая развивалась во французской доктрине начиная с французской революции (она имеет немного другую историю и другие оттенки чем нем. Rechstaat).

Чтобы понять разницу между концепциями верховенства права и правового государства, важно понимать принципиальное отличие англо-американской системы права от романо-германской. И суть не в прецедентах. Как раз прецедент как основной источник – это не причина, а следствие их различия. Основное различие во взгляде на происхождение права по отношению к государству.


Схематично говоря, англо-американская система видит право первичным, чем-то, что над государством, так как люди получают свои права не от государства, а имеют их в силу своей природы. Поэтому государство – это то, чему люди позволяют быть ради их удобства, оно ограничено их правами, самим фактом существования этих прав и основная его задача – не вмешиваться в права и свободы людей. То есть англо-американская система права исходит из первичности права.

Отсюда, например, вся американская концепция минимального участия государства в экономике и огромная доля саморегуляции в общественных отношениях. При этом в системе общего права особая роль Суда и толкования права, так как только суд может толковать естественные права, ограничивая государство, «творя» то самое неписанное право – источник верховенства права. Отсюда – прецедент как основной источник права. Судебная власть как бы над остальными ветвями и над государством. Суд – это верховная сила. Суд и судья – непререкаемый авторитет.


Континентальная (романо-германская) система права делает акцент не на праве как первоисточнике власти, а на государстве. Именно государство – источник права и прав людей. Но для того, чтобы оно не превратилось в авторитарную и деспотичную систему – оно должно себя само ограничивать, строго подчиняясь своим же законам (которые само же издает). Поэтому важную роль играет не только судебная власть, но и законодательная. Ведь законы нужно создавать и создавать качественно. Это более позитивистский подход. Поэтому это система «писанного» права.


Спор о том, что первично – право или государство в определённой степени спор о курице и яйце, но, тем не менее, именно подход системы общего права (естественный характер прав, которыми обладают люди) воспринят при формировании и становлении прав человека как юридической конструкции, и также положен в основу международных стандартов прав человека (начиная со Всеобщей декларации прав человека 1948 г.).


Верховенство права и правовое государство – две разные концепции, потому что возникли в разных правовых культурах, в них по-разному понимается происхождение права, но их цель в контексте управления государством одна – ограничить абсолютную власть государства в интересах и для защиты Человека и общества.

В 2011 г. Комиссия Совета Европы по демократии через право (Венецианская комиссия) публикует доклад по верховенству права и формулирует в докладах результат консенсуса по современному понимаю верховенства права (об этом подробнее ниже) и соотношению его с понятием правового государства. По большому счету сегодня можно назвать концепцию правового государства континентальным аналогом англо-американского верховенства права.

Верховенство права - не чисто формалистская концепция, означающая необходимость всем действовать на основании закона. В ней заложен ценностный аспект - важность уважения человеческого достоинства и личности при управлении людьми. Поэтому суть регуляции отношений личности и государства в рамке верховенства права можно выразить в 3-х тезисах:

1. Обращение с каждым исходя из достоинства, присущего человеку, равенства и разумности.
2. Недопущение произвольности в действиях государственных органов.
3. Возможность оспорить действия государства в независимом суде.

Исходя из того, что концепция появилась в англоязычной доктрине, часто возникают разночтения в ее интерпретации в силу неточностей перевода с английского (в частности, на русский язык). Потому, что слово «law» переводится с английского и как закон, и как право, а слово «rule» переводится как власть, как верховенство, как господство, как правило/норма. Разные сочетания этих слов дают разную коннотацию и смысловые оттенки.


Например, “the Rule of Law” отличается от “a rule of law”. Первое – верховенство права, второе – норма права (либо вообще, как понятие, либо конкретного нормативного акта).

Важное субстантивное различие - между “the Rule of Law” и «Rule by Law» – то есть между верховенством права и верховенством закона. Идея верховенства права состоит в том, что право должно стоять выше всякого человека и всякого института в стране, в том числе, государства. То есть праву подчиняются все – и люди, и властные структуры. Потому что право – ценность, и понимается шире, чем набор нормативных актов. Оно – власть. Верховенство закона, напротив, подразумевает инструментальное использование закона (нормативного массива, документов) - как инструмента политической власти. Когда из права выхолащивается ценностная составляющая, это быстро приводит к тому, что государство использует право для контроля над своими гражданами, но не позволяет использовать его для контроля над собой. В зарубежной доктрине понятие «верховенство закона» связано с формалистским подходом к праву, девальвированием законности авторитарными режимами для своих целей.

При этом, Венецианская комиссия отмечает в своем докладе по верховенству права 2011 г. (п. 15), что концепция верховенства права в ряде стран интерпретируется и сводится к ситуации, когда любые действия государства, которые разрешены законом, считаются соответствующими принципу верховенства права. Либо же – в ряде стран (в том числе широко распространено в постсоветских) верховенство права понимается как эквивалент термина «верховенство закона». Такие интерпретации, отмечает Комиссия, используются авторитарными государствами и не отражают современное значение понятия «верховенство права».


Это, в том числе, связано и с переводом этого термина на русский язык (в постсоветской традиции the Rule of Law часто переводится как верховенство закона, а не права). Отметим, что резолюция Совета Европы 2007 г. “Верховенство права”, которая как раз затрагивает проблему терминологии, прямо указывает на то, что адекватный перевод на русский язык термина the Rule of Law - верховенство права, а не верховенство закона(п.4).

Классовая теория подразумевала невозможность построения общества согласия в принципе, и вследствие этого – нацеленность на уничтожение одних другими. Поэтому сама классовая теория, подход «цель оправдывает средства», который является единственно возможным для ее реализации, а также глобальная и абстрактная идея спасения всего народа и построения государства «для народа» (а не для Человека) - сделали невидимым конкретного, каждого человека, нивелировав его ценность как единицы, как субъекта. Государство в таком раскладе - не инструмент в руках человека, а самоцель. Все, что делается – делается для выживания системы, на которой такое государство держится. Отсюда классический тезис, которым оправдывают многие губительные для людей решения - ради интересов всех можно пожертвовать интересами одного.

При этом важно отметить, что в рамках прав человека в некоторых ситуациях, конечно, возникает необходимость взвесить интересы общества и человека и, иногда, ограничить последние (например, ограничения при COVID). Но это чрезвычайные ситуации, исключения. Кроме того, это действительно «взвешивание», оно происходит в каждом конкретном случае и на основании четких, установленных стандартом критериев. В тоталитарных режимах такие чрезвычайные ситуации являются нормой. Они и есть жизнь человека. Отсюда и доктрина «внешнего врага», который есть у любого тоталитарного режима, потому что важно поддерживать ситуацию, в которой постоянно нужно жертвовать Человеком ради некой глобальной «святой» идеи (спасения родины, традиционных ценностей, определённого строя, мира и спокойствия и т.д. – варианты различны, главное все время что-то спасать).
Все теории, появившиеся в мире идеологического врага, автоматически переводятся в разряд «неправильных» и «вредных», взамен выдумываются свои искусственные термины и концепции, необходимые для реализации своей цели – уничтожение чуждого и удержание власти.

Например, в Конституции СССР 1924 г. появляется термин «революционная законность» - совершенно логичное продолжение «революционной целесообразности» - как основы принятия решений «народом» (при сметании всего старого в самом начале), который был априори легитимен. В Конституции СССР 1977 г. появляется «социалистическая законность». В общем-то эти концепции и играли роль верховенства права в советской реальности. Суть социалистической законности – в строгом и неукоснительном исполнении законов, принятых советским государством. Потому что, опять же, так надо для достижения общей великой идеи. При этом право не может никаким образом ограничивать власть, потому что цель этой власти – не иметь никаких ограничений. Таким образом, право становится лишь инструментом.

Оторванность советской правовой мысли от мировых тенденций развития теории права и ее идеологизированность вылились в огромный ущерб, нанесенный всей постсовесткой юридической мысли и системе управления государством. Сегодняшняя ситуация – особенно показательное следствие планомерного убивания советским и постсовестким периодом смысла права как общественного института, его ценностной составляющей и взаимосвязи с другими элементами системы управления.

Даже когда после развала СССР правовые тексты были очищены от классовой теории и «социалистической законности», само право и подходы к его роли в обществе – нет, потому что мы не получили шанса сменить саму систему координат. Не произошло ценностной трансформации и общественной обструкции самой идеологии. Право так и осталось инструментом власти.

Именно поэтому в русскоязычном правовом дискурсе термин “the Rule of Law” часто переводят (и, соответственно, понимают) как «верховенство закона» или даже «власть закона». Причем это касается не только внутристранового дискурса, но и, в том числе, русскоязычных официальных переводах основополагающих международно-правовых документов. Например, в официальном русскоязычном переводе Всеобщей декларации прав человека 1948 г. фраза “…that human rights should be protected by the rule of law”, переведена как “…необходимо, чтобы права человека охранялись властью закона”. Сложно утверждать без специального глубокого исследования – такие переводы – это результат непонимания или как раз прекрасного понимания и намернного искажения смысла, но независимо от причин факт искажения смысла есть.

Десятилетиями вбиваемое выхолощенное и бесценностное понимание права дало устойчивый результат. Современные отечественные научные дискуссии (вернее и дискуссий то нет как таковых – так, редкие разговоры) о различиях между верховенством права и верховенством закона ведутся совсем в ином ключе, чем в остальном мире. Эти два понятия либо отождествляются, либо верховенство закона вообще понимается буквально – как принцип иерархии нормативных правовых актов, где закон имеет главенствующую роль. И смысл работы принципа верховенства закона в таком случае – не допустить превалирования актов исполнительной власти над законами. Именно такая дискуссия (о необходимости заменить принцип верховенства права на принцип верховенства закона) возникла, когда в 1996 в Конституцию были внесены изменения, и декрет президента был наделен силой закона.


И именно поэтому для того, чтобы “починить” такую ситуацию некоторым юристам (а среди них были и судьи Конституционного Суда) основным инструментом видится чисто техническая замена слова “право” на слово “закон” в основополагающем принципе. Можно подумать, это реально может что-то поменять, когда Парламент, который издает эти самые законы, к верховенству которых стремятся сторонники такого подхода, и Суд, который их применяет – полностью подконтрольны исполнительной власти и совершенно не держат в фокусе Человека.
Такие подходы отразились и на общих тенденциях подготовки юристов. Понимание права сводится к тому, чтобы разобраться с ним как с инструментом для регуляции общественных отношений и в технике его применения. При таком вульгарно-позитивистском подходе излишними и “оторванными” от практики считаются дискуссии о ценности права, о его смыслах.


Искажена методология юридической науки: в отличие от общепринятого мирового подхода в философии и методологии науки к объекту и предмету исследования, коими являются конкретные концепции, понятия, явления и процессы – в советской и постсоветской правовой науке объект правового исследования отождествляется с объектом правового регулирования (общественные отношения), а предметом научного исследования часто заявляются конкретные документы (нормативные акты), которые на самом деле должны являться одним из инструментов исследования. То есть суть исследования – узнать как конкретная нормативка что-то регулирует. Это и отражает суженное понимание роли права – регуляция общественных отношений.


Как следствие - именно поэтому основным решением всех проблем часто видится пресловутое “внесенение изменений в законодательство”. Обязательным элементом научной правовой работы любого уровня должны быть “предложения по изменению законодательства”. Иначе работа не имеет практического элемента. То есть возникает ложный посыл о том, что главная цель правовой науки и научных исследований – совершенствование законодательства. Это очень обедняет и выхолащивает правовую доктрину.


Отсюда и обоснование принятия законов – дальнейшее совершенствование законодательства, а не изменение общественных отношений, нарушение баланса интересов Человека и общества в какой-то сфере и т.д.

Из красивого и рослого Атланта, заботящегося о Человеке и обществе, которым право должно быть, советская и на ее волне постсоветская реальность превратили право в маленького уродца с чемоданом инструментов в виде нормативных актов, прислуживающего государству. Его основная задача – вовремя подавать нужный инструмент. При этом, цель обучения юриста – выучить, что в чемодане у уродца.

Цель юридической науки – выяснить, какие инструменты из чемодана уродца нужно заменить. При этом государство, если видит, что инструменты уже не обеспечивают его власть – подкладывает в этот чемодан другие либо, в конце концов, чтоб не париться – просто отбрасывает уродца с его чемоданом в сторону и как-то само разбирается: иногда не до уродца.

Принцип верховенства права упоминается практически во всех конституциях, многих международно-правовых документах (ООН, Совета Европы, ОБСЕ, ЕС). Но нигде не раскрывается его конкретное содержание. Определить его пытались не однажды. Среди значимых доктринальных попыток (не считая основоположника Дайси) можно назвать определения британского экономиста, лауреата Нобелевской премии Ф.Хайека (серия работ с 1944 по 1973) – он исследовал взаимосвязь правовых институтов и национальной экономики; американского юриста Л.Фуллера - в своей книге 1964 г. «Мораль права» он вывел 8 принципов законодательства – т.н. «внутренняя мораль права». Кофи Анан (Генсек ООН в 1997-2007) в 2004 г. также предложил содержательное определение верховенства права.

В 2007 г. Парламентская Ассамблея Совета Европы выпустила резолюцию «Принцип верховенства права» и обратилась к Европейской комиссии за демократию через право (Венецианской комиссии) за помощью в унификации терминологии и понимания концепции верховенства права. Так в 2011 г. появился известный доклад Венецианской комиссии по верховенству права.


Комиссия прямо указывает в качестве цели доклада – унификацию, «примирение» терминологии и выработку общего, практикоориентированного определения принципа "верховенство права", которое может помочь национальным и международным судам при толковании и применении «этой основополагающей ценности» - верховенства права.

Таким образом, сегодняшний консенсус и наиболее авторитетное и современное понимание содержания этого принципа состоит из 6 элементов:


1. Законность.
Прежде всего это означает, что законы должны соблюдаться. Как государственными должностными лицами, так и всеми гражданами. Но это также означает, что сами законы должны быть законны – то есть процесс их принятия (работа законодательной власти) должен быть прозрачным, подотчетным и демократическим. Законность – это не только о законопослушном поведении, это и о законности самих норм, соответствия которым требует государство.
(Под словом «закон» здесь и далее понимается не только конкретный вид нормативного акта, но все национальное законодательство).


2. Правовая определённость.
Законодательство должно быть доступным. Полные тексты нормативных документов должны быть доступны физически (и бесплатность – один из элементов доступности).

Законодательство должно быть предсказуемым: государство должно действовать и исполнять законы, которые принимает, в предсказуемой и прогнозируемой манере. Предсказуемость также означает, что до введения в силу закона, он должен быть доведен до сведения субъектов и последствия его введения должны быть предсказуемы. Правовые нормы должны быть сформулированы четко и понятно, чтобы субъекты отношений могли ясно прогнозировать свои правовые отношения.
К правовой определённости также относится и максима: закон не имеет обратной силы. Не должно быть ретроактивного действия законов.

Нормы, которые допускают определённую дискрецию/свободу усмотрения в действиях представителей власти – должны четко очерчивать круг и объём такой дискреции.

Правовая определённость сильно связана и с работой судов. В частности, должен соблюдаться и обеспечиваться принцип res judicata: то есть решения высшей инстанции национальных судов не могут ставиться под сомнение и пересматриваться, отменяться. Res judicata – проявление непререкаемого авторитета судебной власти и демонстрация того, что судебная власть – это действительно власть и власть независимая. Конечно для этого судебная система должна быть выстроена таковой. Так же правовая определённость требует единообразия и непротиворечивости судебной практики. Особенно это касается высших судов – Верховного и Конституционного.

Принимаемое законодательство должно быть пригодным к применению на практике. Поэтому важно оценивать потенциальное воздействие законов и их эффективность до их принятия, а также оценивать их работу после принятия.

Принцип правовой определенности является важнейшим для обеспечения доверия к судебной системе и к верховенству права. Венецианская комиссия особо подчеркивает, что правовая определенность крайне важна и для продуктивных соглашений в сфере бизнеса, которые двигают развитие и экономический прогресс.

3. Запрет произвольных действий власти.
Конечно в современном мире государство не может осуществлять многие задачи без определённой дискреции/пределов своего усмотрения. Не все возможно прописать в законодательстве, и иногда от представителя власти требуется принятие решений в данном ему коридоре. При этом, во-первых, такой коридор должен быть четко очерчен (и это часть правовой определенности), а, во-вторых, в отношении действий обычного человека и представителя власти действуют противоположенные презумпции:

- для обычного человека верховенство закона порождает презумпцию в пользу свободы: разрешено все, что прямо не запрещено;
- но что касается государства и его должностных лиц, работает противоположная презумпция: государство может действовать только с четко выраженного законного разрешения. То есть для представителя власти запрещено все, что не разрешено.

В этом как раз проявляется ограничение власти государства, которое наделено силой и возможностями, бОльшими, чем человек, но не должно их использовать для того, чтобы навредить ему.

4. Доступ к правосудию в независимых и беспристрастных судах.
В контексте верховенства права как концепции ограничения произвольной власти государства важен такой аспект доступа к суду как возможность человека оспорить действия государства в независимой процедуре. При этом важны независимость суда (свобода от внешнего давления и неконтролируемость другими ветвями власти); беспристрастность (суд не может испытывать никаких предубеждений и предпочтений касательно исхода дела); открытость слушаний; разумный временной период для рассмотрения дела и вынесения решения.


Суд определяет какие нормы права применимы в деле и применяет право к фактам используя прозрачную (понятную), предсказуемую методологию толкования права. При этом очень важна аргументация – обоснование того или иного выбора судьи.

Неотъемлемым элементом доступа к правосудию является получение правовой помощи. И в этом смысле Комиссия особо подчеркивает важность и значимость независимой юридической профессии, представители которой должны иметь соответствующий юридический потенциал, стремиться оказывать должные правовые услуги и иметь для этого практические возможности.

Помимо этого, в этом же пункте особо упоминается и роль Прокуратуры – как органа, который также должен иметь определённую степень независимости от исполнительной власти, и который обеспечивает то, чтобы нарушения закона, когда жертвы не заявляют о них, доводились до судебного рассмотрения.

5.Уважение прав человека.
Комиссия отмечает, что соблюдение принципа верховенства права и прав человека не являются синонимами. По содержанию бесспорно это две разные концепции. Однако, они очень взаимозависимы и существование одной невозможно без другой: если государство строится, основываясь на принципе верховенства права – в нем будут соблюдать права человека, если государство соблюдает права человека – значит основывается на принципе верховенства права.

В контексте определения элементов верховенства права Комиссия выделяет права человека (основываясь на Европейской конвенции по правам человека и практике ЕСПЧ), которые особенно важны при выстраивании отношений Человека с государством и ограничении государственного произвола.


Права, которые позволяют человеку иметь гарантии возможности ограничения власти государства:

- право на справедливое судебное разбирательство;
- право на юридически компетентного судью;
- право на то, чтобы быть заслушанным;
- неприемлемость повторного привлечения к уголовной ответственности за одно и тоже преступление (ne bis in idem);
- правовой принцип, согласно которому меры, связанные с обременением, не должны иметь обратного действия;
- право на эффективное средство правовой защиты;
- презумпция невиновности.


6. Недискриминация и равенство перед законом.
Запрет дискриминации – один из столпов прав человека и их суть. «Все люди рождаются равными в своем достоинстве и правах» (ст. 1 ВДПЧ) – как раз принцип, который закладывает ценностную составляющую в право, определяя его роль в управлении государством. Отсюда – и принцип равенства перед законом.

В контексте верховенства права недискриминация в первую очередь означает, что нормы законодательства не должны быть дискриминационны – то есть ущемлять права конкретных индивидов или социальных групп, или не давать им возможности в полной мере реализовать свои права. Любое необоснованное неравенство в обращении государства с человеком – недопустимо.

Всем людям должна быть гарантирована государством равная и эффективная защита от дискриминации по признаку расовой принадлежности, цвета кожи, пола, языка, религии, политического или иного мнения, национального или социального происхождения, собственности, рождения или иной статуса.

Равенство перед законом означает, что в отношении каждого человека действуют одинаковые законы и действуют одинаково, ни один индивидуум или группа не имеют особых юридических привилегий.