В соответствии со ст. 8 Конституции Республики Беларусь, Республика Беларусь признает приоритет общепризнанных принципов международного права и обеспечивает соответствие им законодательства. По признанной в Беларуси научной концепции, автором которой является доктор юридических наук профессор Г.А. Василевич (бывший председатель Конституционного Суда Республики Беларусь, в настоящее время - Генеральный прокурор), из данной нормы вытекает, что «наполнение конституционных норм» должно соответствовать международному праву. При этом к общепризнанным принципам в сфере обеспечения прав и свобод человека принято относить те, которые содержатся в важнейших международно-правовых актах, составляющих Билль о правах, то есть, в том числе, в Международном пакте ООН о гражданских и политических правах.

Согласно ч. 3 с.21 Конституции, государство гарантирует права и свободы граждан Беларуси, закрепленные в Конституции, законах и предусмотренные международными обязательствами государства.

Международный пакт о гражданских и политических правах является международными договором Республики Беларусь.
Согласно Закона «О международных договорах Республики Беларусь» (ч. 2 ст.33), нормы права, содержащиеся в международных договорах Республики Беларусь, являются частью действующего на территории Республики Беларусь законодательства, подлежат непосредственному применению, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для применения таких норм требуется принятие (издание) внутригосударственного нормативного правового акта.
В соответствии со ст.3 этого же Закона, исполнение международных договоров Республики Беларусь осуществляется в соответствии с Конституцией Республики Беларусь, общепризнанными принципами международного права, Венской конвенцией о праве международных договоров от 23 мая 1969 года. Указанная Конвенция (вступила в силу для Беларуси 31.05.1986, ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета Республики Беларусь от 10.04.1986).
Венская конвенция устанавливает принцип обязательности и добросовестности выполнения международного договора его участником (ст.26), а также содержит норму о том, что «участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора» (ст.27).
Из статьи 116 Конституции Республики Беларусь следует, что международно-правовые акты, ратифицированные Республикой Беларусь, имеют большую юридическую силу, чем законы (это следует из полномочий Конституционного Суда давать заключения о соответствии законов таким международно-правовым актам).
Статья 1, ч. 4 УПК Республики Беларусь предусматривает, что международные договоры Республики Беларусь, определяющие права и свободы человека и гражданина, в уголовном процессе применяются наряду с настоящим Кодексом.
Статьей 1.1. ч.3 Процессуально – исполнительного кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях установлено, что данный кодекс основывается на Конституции Республики Беларусь и общепризнанных принципах международного права. Если вступившими в силу международными договорами Республики Беларусь предусмотрены иные правила, чем те, которые установлены настоящим Кодексом, применяются правила международных договоров.

7

Из приведенных норм следует, что в Республике Беларусь на конституционном и законодательном уровне закреплено:

∙ нормы международных договоров, в частности Международного пакта о гражданских и политических правах являются частью правовой системы Республики Беларусь и могут применяться непосредственно;
∙ нормы Пакта как международного договора обладают более высокой юридической силой по сравнению с внутренним законодательством, а в соответствии с научным толкованием, - обладают приоритетом как общепризнанные принципы международного права.

Это означает, что государственные органы и должностные лица должны применять нормы МПГПП при разрешении конкретной правовой ситуации (что вытекает из их обязанности действовать в пределах Конституции и принятых в соответствии с ней актов законодательства – ст.7 Конституции Республики Беларусь). Кроме того, индивид (его защитник) вправе ссылаться на эти нормы при защите права, что еще более обосновано в том случае, если внутреннее законодательство либо правоприменительная практика не соответствуют международному договору.
Такой позиции придерживается Конституционный Суд Республики Беларусь, отмечая, что полноценная защита прав и свобод человека и гражданина обеспечивается при условии надлежащей имплементации норм международного права в законодательство страны. В связи с этим представляется необходимым создание условий для эффективного применения норм международного права в нормотворческой и правоприменительной деятельности.
Ведущий белорусский ученый – международник Л.В. Павлова указывает на проблему фактической имплементации международных норм, состоящую в том, что общие суды имеют крайне незначительную практику их применения. Среди основных причин такой ситуации она называет то, что ст. 112 Конституции и схожая с ней норма ст.3 Кодекса о судоустройстве и статусе судей предусматривают, что судьи осуществляют правосудие на основе Конституции и принятых в соответствии с ней нормативных актов, не устанавливая напрямую право и обязанность судов применять международные обязательства. Кроме того, по ее мнению, «одним из осложняющих обстоятельств является неприученность белорусских судей к применению норм международного права не только в силу традиционной приверженности к использованию только национального законодательства, но и недостаточной профессиональной подготовки в области международного права, а также неинформированности судей и других правоприменительных органов относительно действующих договоров Республики Беларусь».

В связи с данной проблемой полагаем целесообразным в каждом случае, когда в правовых документах защита намерена делать ссылку на международно-правовые нормы, обосновывать необходимость и обязательность их применения, используя правовую аргументацию, изложенную выше.

В соответствии со ст. 61 Конституции Республики Беларусь каждый вправе в соответствии с международно-правовыми актами, ратифицированными Республикой Беларусь, обращаться в международные организации с целью защиты своих прав и свобод, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты. Профессор Г.А. Василевич комментирует, что «обращение в международные организации за защитой прав и свобод согласно ст. 61 Конституции осуществляется в соответствии с международными договорами, которые ратифицированы Республикой Беларусь». То есть под международными организациями в данной норме понимаются контрольные органы международных договоров Республики Беларусь.
Республика Беларусь признает компетенцию Комитета по правам человека принимать и рассматривать сообщения от подлежащих его юрисдикции лиц, которые утверждают, что они являются жертвами нарушения данным государством - участником какого-либо из прав, изложенных в Международном пакте о гражданских и политических правах.
Следовательно, в силу обязательств Республики Беларусь по международному договору и конституционной гарантии, лицо, которое считает, что государством Республика Беларусь нарушены права, закрепленные в Пакте, может подать индивидуальное обращение в Комитет по правам человека (далее – Комитет, КПЧ).
КПЧ дает следующее разъяснение юридической силы своих решений:
Хотя при рассмотрении индивидуальных сообщений Комитет по правам человека не выступает в роли судебного органа как такового, Соображениям, распространяемым Комитетом согласно Факультативному протоколу, присущи некоторые основные черты судебного решения. Они принимаются в духе, присущем судебному разбирательству, включая беспристрастность и независимость членов Комитета, взвешенное толкование формулировок Пакта и окончательный характер принимаемых решений. […] В этих решениях излагаются выводы Комитета в отношении нарушений, о которых сообщает автор сообщения, а если факт нарушения установлен, предлагается средство правовой защиты от этого нарушения.
Соображения Комитета по Факультативному протоколу представляют собой авторитетное определение, выносимое учрежденным в соответствии с самим Пактом органом, на который возложена задача толкования этого документа. Характер этих Соображений и придаваемое им значение вытекают из ключевой роли Комитета согласно Пакту и Факультативному протоколу.
Приходится с сожалением констатировать, что ни по одному из 25 Соображений КПЧ18, в которых установлены нарушения Пакта Республикой Беларусь, государство не выполнило его рекомендации, игнорируя обязательность исполнения этих соображений. Однако, нельзя сказать, что обращение в КПЧ является неэффективным средством международной защиты нарушенного права, поскольку для жертвы нарушения права Соображение КПЧ является своеобразным «международным сертификатом» признания того, что его право было нарушено и получило международную защиту. И, вместе с тем, на государство накладывается бессрочное обязательство обеспечить средство правовой защиты нарушенного права, которое оно обязано исполнить в силу принципа обязательности и добросовестности выполнения международного договора его участником, заложенного в Венской конвенции о праве международных договоров.

Следует иметь ввиду, что для подачи и рассмотрения Комитетом обращений о нарушении прав человека должны быть соблюдены определенные процедуры и условия, и прежде всего, правила приемлемости - совокупность условий, наличие которых предоставляет право обращаться в Комитет. Этот вопрос очень важен, т.к. несоблюдение требований приемлемости ведёт к тому, что жалоба снимается с рассмотрения КПЧ. Для понимания вопросов, связанных с приемлемостью необходимо учитывать, помимо требований самого Пакта и Факультативного протокола к нему, требования Правил процедуры Комитета по правам человека, в которых более детально прописана процедура рассмотрения сообщений (жалоб), получаемых в соответствии с Факультативным протоколом (Правила 84-104), включая процедуру установления приемлемости (Правила 93- 98). Некоторые из данных правил необходимо учитывать еще при осуществлении защиты в национальной правовой системе, начиная с самой ранней стадии уголовного либо административного преследования лица, в отношении которого имеются основания предполагать, что оно является жертвой нарушения прав человека. Иначе может быть упущена возможность обращения за международной защитой нарушенного права. Остановимся на каждом условии приемлемости отдельно.

1) Автор жалобы. Правило ratione personae

КПЧ уполномочен рассматривать сообщения от подлежащих его юрисдикции «лиц, которые утверждают, что они являются жертвами нарушения данным государством участником какого-либо из прав, изложенных в Пакте». КПЧ считает недопустимым любое сообщение, которое является анонимным.
Право на обращение в КПЧ принадлежит только отдельному лицу, индивиду (individual). Это право не принадлежит ни группам, ни организациям. Вместе с тем, регламент КПЧ предусматривает возможность подачи жалобы представителем. Способностью представлять жертву нарушений прав человека обладает каждое лицо, к этому уполномоченное (напр., общественная организация или адвокат представляющая интересы физических лиц по доверенности. При этом приемлемой является простая письменная форма доверенности, она не требует нотариального удостоверения).
Жалоба также может быть подана в пользу жертвы, если представляется, что сама жертва неспособна послать жалобу.
Лицо не может быть признано жертвой, если оно «лично не страдает из-за нарушения прав».

2) Подчинение автора обращения юрисдикции государства. Правило жалобы ratione loci

Данное условие обозначает, что автор жалобы должен подлежать юрисдикции государства, против которого она направлена.
Если обратиться к событиям 19 декабря 2010 года, то они происходили на площадях Минска, т.е. на территории Республики Беларусь, которую контролируют власти белорусского государства. Соответственно, все лица, участвовавшие в этих событиях, находились под юрисдикцией Республики Беларусь, и жалобы могут быть поданы в КПЧ против Беларуси.
В Факультативном протоколе не содержится критерия гражданства, соответственно, жалобы по событиям 19 декабря 2010 года могут подать не только граждане Республики Беларусь, но и граждане иных государств, чьи права были нарушены в ходе этих событий.

3) Содержание обращения. Правило ratione materiae
Одним из главных условий обращения в КПЧ является нарушение государством одного из прав, предусмотренных в Международном пакте о гражданских и политических правах. Перечень этих прав закреплен в части 3 Пакта, в статьях 6 - 27, а также в статье 2 (1). Однако нарушение последней нормы МПГПП, предусматривающей обязанность государства обеспечивать права, признаваемые в Пакте, не признается как самостоятельное нарушение, а только в совокупности с нарушенным правом из части 3 МПГПП.
Вмешательство государства в осуществление других прав, не закрепленных Пактом, не является предметом рассмотрения в КПЧ.
Комитет также не принимает сообщение, «…которое, по его мнению, представляет собой злоупотребление правом на представление таких сообщений или несовместимо с положениями Пакта»24. Причиной отклонения жалобы по данному основанию могут быть ситуации, когда:
содержание жалобы является оскорбительным для государства,
автор жалобы сообщает ложную информацию в целях предумышленного ввода в заблуждение КПЧ,
жалоба содержит обвинения ничтожного значения либо ни в коей мере не связанные с содержанием Пакта,
Кроме того, Комитет указывал на материальную несостоятельность жалоб и в иных случаях:
обвинение касается нарушения положения Пакта, эффективность которого по отношению к данному государству исключена оговоркой,
жалоба не документирована или плохо обоснована,
предварительное исследование жалобы не подтверждает нарушения никакого права, предметом жалобы являются положения, применение которых не подлежит, по мнению Комитета, контрольной процедуре, предусмотренной в Факультативном протоколе. Специфическая категория жалоб, которые отклоняются как неприемлемые ratione materiae, это такие жалобы, авторы которых рассматривают Комитет как своего рода очередную апелляционную инстанцию. КПЧ отмечает, что «…апелляционная юстиция государств-участников властна оценивать факты и доказательства по делу.» Комитет в принципе лишен компетенции формулировать такие оценки, он не может также подвергать сомнению мотивы приговоров, выносимых национальными судами.
КПЧ многократно подчеркивал, что он некомпетентен:
производить оценку фактов и оценку показаний свидетелей, которая производится национальными судами;
не может рассматривать вопрос о невиновности или виновности, если нет проявлений открытого произвола или отказа в правосудии;
пересматривать приговор, вынесенный национальными судами государств участников;
пересматривать толкование внутреннего законодательства национальными судами и органами власти, если нет проявлений открытого произвола или отказа в правосудии. Аналогичных примеров можно привести много. Позиция КПЧ должна быть предостережением от опрометчивой подачи жалоб лицами, недовольными судебными приговорами. Право на справедливое разбирательство дела ясно сформулировано в ст. 14 Пакта и нельзя ожидать его расширительного толкования.
Таким образом, при подготовке индивидуального обращения в КПЧ юрист должен учитывать указанные правила и, прежде всего, четко определить само право из каталога прав, гарантированных Пактом, о нарушении которого будет идти речь. Затем необходимо показать, что в это право произошло вмешательство со стороны государства в лице его органов либо должностных лиц (так как для Комитета факт вмешательства не всегда очевиден). И только после этого, следует аргументация, доказывающая, что такое вмешательство было неправомерным, несовместимым с Пактом.

4) Исчерпание внутренних средств правовой защиты

Это правило также являет ключевым условием подачи индивидуального обращения в КПЧ. Комитет не будет рассматривать никакой жалобы, не удостоверившись, что «лицо исчерпало все доступные средства правовой защиты. Это правило не действует в тех случаях, когда применение таких средств неоправданно затягивается» (ст. 5 пункт 2 бук. b Факультативного Протокола).
Имеется в виду использование всех средств правовой защиты на национальном уровне. Требование «исчерпания» вытекает из субсидиарного характера механизмов международно-правовой защиты, которые вступают в действие только в случае, когда государство внутри своей системы не проявляет воли собственными силами защитить нарушенное право жертвы.
Под термином «средствами правовой защиты» в п. b ч. 3 ст. 2 Пакта понимаются средства, которые применяются «компетентными судебными, административными или законодательными властями или любыми другими компетентными органами, предусмотренными правовой системой государства», при этом приоритет отдаётся судебным органам.
В Республике Беларусь средствами правовой защиты могут, в первую очередь, считаться, обращение в судебные органы, а также иные органы власти, которые могут принимать решения, влияющие на возможность защиты нарушенного права (например к прокурору).
В соответствии со стандартами КПЧ, средства правовой защиты должны быть:
А) имеющимися или доступными,
Б) эффективными.
Соответственно, средства правовой защиты считаются исчерпанными, если они не удовлетворяют одному из этих требований.
Требования быть «имеющимися» и «доступными» установлены в ст. 2 и в п. а) ч. 2 ст. 5 Факультативного протокола соответственно. Оба термина равнозначны и должны трактоваться одинаково, т.к. в тексте на английском языке в обоих случаях используется один и тот же термин «available», который может быть переведён на русский язык с помощью как одного, так и другого термина. «Доступность» средств правовой защиты можно понимать как их наличие и возможность воспользоваться ими в конкретной случае.
Что касается «эффективности», то в соответствии с п. а) ч. 3 ст. 2 Пакта, государства участники обязаны «обеспечить любому лицу, права и свободы которого, признаваемые в настоящем Пакте, нарушены, эффективное средство правовой защиты». В практике международных органов эффективным признается такое средство, которое способно предоставить заявителю возмещение вреда в отношении его жалобы и имеет разумные шансы на успех.
Вопрос об эффективности средства правовой защиты необходимо решать в рамках каждого отдельного дела, принимая во внимание относящиеся к этому вопросу обстоятельства, особенности национальной правовой системы и затрагиваемые права.25 Так, в деле Дермит Барбато против Уругвая КПЧ признал, что «средства правовой защиты, перечисленные государством-участником как исчерпанные, не могут рассматриваться в качестве средств, предоставляемых предполагаемой жертве в упомянутых в его деле обстоятельствах. Они неприменимы де-юре и де-факто и не могут считаться эффективными и отвечающими сути положений статьи 2 (3) Пакта применительно к обжалуемым делам».
При исчерпании средств правовой защиты может возникнуть вопрос о том, необходимо ли подавать жалобы в порядке надзора. По этому вопросу КПЧ отметил, что «пересмотр в порядке судебного надзора - распространенная в бывших республиках Советского Союза практика дискреционного пересмотра вынесенных приговоров, которую Комитет ранее не
признал в качестве эффективного средства правовой защиты для целей исчерпания внутренних средств правовой защиты».
Более полно КПЧ рассмотрел вопрос об эффективности надзора, с учётом иных обстоятельств дела, в своём решении по делу Юрий Искияев против Узбекистана, признав, что непрохождение надзора не препятствует рассмотрению дела в КПЧ: «Касаясь утверждения государства-участника о том, что автор не ходатайствовал о пересмотре его приговора и апелляции в порядке судебного надзора и не обращался к Уполномоченному по правам человека, Комитет отметил, что дело автора было рассмотрено 2 декабря 2005 года заместителем Председателя Областного суда Самарканда, который пришел к выводу, что никаких оснований для направления ходатайства о пересмотре в порядке судебного надзора (опротестовывания) нет. Комитет также принимает к сведению заявление автора о том, что он пытался жаловаться в ряд инстанций на тяжелые условия содержания под стражей и что этот факт не был оспорен государством-участником. В отсутствие любой иной информации от государства-участника, в частности подробного описания наличия и практической эффективности средств правовой защиты, на которые оно ссылалось, Комитет констатировал, что пункт 2 b) статьи 5 Факультативного протокола не препятствует рассмотрению им данного сообщения».
Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) также высказался по вопросу эффективности надзора в свете стандартов Европейской конвенции о защите прав человека. Так, в решении по делу Тумилович против России ЕСПЧ установил, что заявительница подавала заявления для пересмотра решений в порядке надзора, однако, ЕСПЧ решил, что «эти заявления образуют чрезвычайные средства правовой защиты, использование которых зависит от дискреционных полномочий» должностных лиц суда и прокуратуры, и поэтому они «не образуют эффективных средств правовой защиты в смысле п. 1 ст. 35 Конвенции.»29 Таким образом, «надзорная инстанция не признается эффективным средством правовой защиты, так как заявитель не обладает правом самостоятельно инициировать процедуру судебного разбирательства по своему делу, а может только просить уполномоченное лицо об этом. Возбуждение процедуры целиком зависит от усмотрения должностного лица, (использовать либо не использовать свои полномочия), а потому успех такого средства защиты сомнителен».
Поэтому для исчерпания внутренних средств правовой защиты и подачи жалобы в КПЧ нет необходимости проходить процедуру надзора, при этом обосновывая в жалобе или последующей переписке с КПЧ неэффективность этого средства правовой защиты. Однако, пока Вы готовите жалобу в КПЧ, может быть не лишним показать попытку использования надзора, подав соответствующую жалобу, которая, скорее всего, покажет неэффективность этого пути. Это также можно сделать, учитывая широкие сроки подачи жалоб в КПЧ (в отличие от сроков подачи жалоб в Европейский суд по правам человека), которые будут рассмотрены ниже.
Важно понимать, что бремя доказывания факта исчерпания всех внутригосударственных средств правовой защиты лежит на жертве нарушения прав человека (его защитнике). Поэтому в индивидуальном сообщении в КПЧ необходимо обязательно указать на то, какие средства правовой защиты использовались на национальном уровне, а в случае, если какие-то средства не использовались, то обосновать, по какой причине (неоправданное затягивание рассмотрения жалобы, неэффективность данного средства правовой защиты, другие заслуживающие внимания обстоятельства).
Условие исчерпания внутренних средств правовой защиты должно быть предметом особого внимания адвоката, защищающего права лица, начиная с самых ранних стадий процесса. При обращении в КПЧ государство, как правило, выдвигает возражения о неисчерпании автором внутренних средств для обоснования неприемлемости обращения. Поэтому, учитывая перспективу обращения в международный орган, необходимо обжаловать нарушение права в установленном законодательством порядке сразу же, как это нарушение было обнаружено, и указывать на эти нарушения и результаты их обжалования в каждой из последующих стадий процесса. Иначе такая возможность может быть утрачена. К примеру, если не используется право на судебное обжалование применения задержания либо меры пресечения в виде заключения под стражу в процессе предварительного расследования, можно говорить о несоблюдении условия об исчерпании внутренних средств правовой защиты при обращении в Комитет с жалобой на нарушении статьи 9 Пакта. В этом случает заявителю необходимо будет убедительно объяснить, почему он не использовал данное средство, например – ссылаясь на его неэффективность.
Как минимум, о нарушении права должно быть заявлено при рассмотрении дела в судебном заседании первой либо кассационной инстанции. Причем такое заявление должно быть письменно зафиксировано в ходатайствах и жалобах, подаваемых на имя суда либо в протоколе судебного заседания.
В последующем в обращении в КПЧ необходимо указать все заявления и жалобы, которые подавались в соответствии с национальным законодательством, и результаты их рассмотрения с приложением копий документов либо с указанием места нахождения этих документов, если заявитель ими не обладает.

5) Срок подачи обращения. Правило ratione temporis


Необходимо обратить внимание на тот факт, что в Факультативном протоколе ничего не сказано о сроках подачи жалоб в КПЧ. Можно предположить, что жалобу в КПЧ можно подать когда угодно, даже через много лет после того как нарушение совершено и исчерпаны все внутренние средства правовой защиты. Однако, это не совсем так.
В п. с) Правила 96 Правил процедуры Комитета по правам человека установлено, что «сообщение может являться злоупотреблением правом на представление сообщений, когда оно представлено через пять лет после исчерпания внутренних средств правовой защиты автором сообщения или, в соответствующих случаях, через три года после завершения другой процедуры международного разбирательства или урегулирования, если только не существует причин, оправдывающих задержку с учетом всех обстоятельств сообщения».
В связи с такими широкими сроками, у лиц, которые решат подать жалобу в КПЧ в связи с нарушением своих прав, есть достаточно времени, чтобы, желательно, найти себе компетентного представителя (адвоката, юриста или правозащитника) и грамотно подготовить жалобу.

6) Положительное совпадение международных контрольных процедур

Комитет принимает решение о неприемлемости жалобы в ситуации, когда то же самое дело рассматривается другим международным органом. Это означает, что одновременное рассмотрение обращения различными международными органами не допускается. Для обращений против Республики Беларусь данное правило не несет в себе особого риска его несоблюдения, так как наиболее распространенный европейский механизм защиты прав человека в виде подачи жалобы в Европейский суд по правам человека в данном случае недоступен, поскольку Беларусь не является участницей Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

При обращении в КПЧ правовой основой для обоснования нарушения права, гарантированного Международным пактом о гражданских и политических правах, прежде всего, являются нормы данного международного договора, в которых установлено само право и условия его правомерного ограничения, если такое ограничение допускается в отношении конкретного права.
Комитет по правам человека обладает компетенцией толкования положений Пакта, которую он реализует путем разработки и принятия Замечаний общего порядка (General comments), где разъясняет содержание отдельных прав и иные обязательства государств участников МПГПП. На сегодняшний день принято 33 таких документов. Их также необходимо изучать и использовать в правовой аргументации при составлении обращения в Комитет, а также при использовании средств внутренней правовой защиты.
Содержание различных аспектов прав, которые довольно лаконично изложены в Пакте, раскрывается в практике КПЧ при рассмотрении индивидуальных обращений. Прецеденты такой практики могут служить ценным источником для формирования позиции при защите права.
Также, в анализе нарушенных прав с предполагаемой аргументацией для написания жалоб на национальном уровне и обращения в КПЧ, может быть использована, как дополнительный аргумент практика Европейского суда по правам человека (далее - ЕСПЧ) по толкованию норм Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция). Несмотря на то, что в юридическом плане положения Конвенции и практики ЕСПЧ для государственных органов Республики Беларусь не являются обязательными, в Беларуси существует признанная научная позиция, в соответствии с которой, по существу, в белорусском государстве практически все нормы Европейской конвенции восприняты и получают свое развитие в законодательстве и на практике. Во многом это объясняется тем, что редакция статей принятой в 1994 г. Конституции готовилась с учетом Европейской конвенции, а также сформированной практики Европейского суда по правам человека и функционировавшей на тот момент Европейской комиссии по правам человека. Сравнение содержания Конституции Республики Беларусь и Европейской конвенции подтверждает этот вывод.
Схожесть каталогов прав, предусмотренных Пактом и Конвенцией, также позволяет использовать толкование прав человека, данное ЕСПЧ, для обоснования своих доводов о нарушении того или иного права, гарантированного Пактом.
Кроме того, содержание отдельных прав Пакта может быть раскрыто в иных международных стандартах:
- конвенциях, т.е. международных договорах, содержащих нормы, обязательные для исполнения государствами, принявшими на себя обязательства по договору,
- других документах, принятых международными организациями, и содержащих в себе так называемые нормы «мягкого права», которые не накладывают на государства строгие юридические обязательства, но воспринимаются государствами как право в силу их универсальности и авторитета органов, принявших эти нормы.
Использование указанных стандартов является «хорошим тоном» при полноценном обосновании позиции заявителя перед Комитетом, и сделает более обоснованной правовую аргументацию при защите права на национальном уровне.

Статья 21

Международного пакта о гражданских и политических правах
«Признается право на мирные собрания. Пользование этим правом не подлежит никаким ограничениям, кроме тех, которые налагаются в соответствии с законом и которые необходимы в демократическом обществе в интересах государственной или общественной безопасности, общественного порядка, охраны здоровья и нравственности населения или защиты прав и свобод других лиц».

Данная норма практически дословно инкорпорирована в Конституцию Республики Беларусь - статью 35, гарантирующую свободу собраний, митингов, уличных шествий, демонстраций и пикетирования, не нарушающих правопорядок и права других граждан Республики Беларусь, гарантируется государством, и статью 23, устанавливающую условия допустимости ограничения прав и свобод личности.
Содержание свободы собраний и позитивных обязательств государства по обеспечению этого права во внутреннем законодательстве и на практике с достаточной полнотой раскрыта в Руководящих принципах по свободе мирных собраний – международном документе, второе издание которого подготовлено Советом экспертов по свободе мирных собраний Бюро по демократическим институтам и правам человека Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе совместно с Венецианской комиссией Совета Европы в 2010 году.
Среди этих принципов:

- презумпция в пользу свободы собраний, которая означает необходимость обеспечения реализации данной свободы, как правило, без регулирования. Этот принцип включает в себя рекомендательную норму о том, что от желающих принять участие в собрании не следует требовать разрешения на его проведение;
- обязанность государства защищать мирные собрания и способствовать их проведению именно в тех местах, которые предпочитают организаторы; - необходимость четкой регламентации на законодательном уровне возможности ограничения свободы собраний со стороны государства. При этом подчеркивается, что сам закон должен соответствовать международным стандартам;
- пропорциональность (соразмерность) ограничения свободы собраний, которая означает обязанность для государства обеспечить наименьший уровень вмешательства в свободу собраний, даже если такое вмешательство необходимо для соблюдения законных целей;
- ответственность власти за любые нарушения - процессуальные либо материально правовые - допущенные при исполнении своих обязанностей, связанных с обеспечением свободы собраний либо вмешательство в нее и др.

Данный документ заслуживает отельного внимания и использования при работе по защите свободы мирных собраний.
Обращаясь к законодательству Республики Беларусь, регулирующему область свободы собраний, в частности к Закону «О массовых мероприятиях в Республике Беларусь»36 и правоприменительной практике, можно с очевидностью выявить их несоответствие международным стандартам. Так, в законе закреплен разрешительный порядок проведения массовых мероприятий и широкие дискреционный полномочия органов исполнительной власти по запрету таких мероприятий, что на практике приводит к фактической невозможности получить разрешение на его проведение, при этом процедура обжалования решения административного органа является неэффективной. Также законодательно закреплен запрет на проведение массовых мероприятий в большом количестве публичных мест, что лишает собрание его сути – массового публичного выражения мнения его участниками. Распространена практика чрезмерного применения властями силы против демонстрантов, использование административных и уголовных санкций в отношении участников собраний и многие другие.
На данные неправомерные ограничения свободы собраний Республике Беларусь указывалось в процессе процедуры универсального периодического обзора в отношении этого государства в Совете ООН по правам человека (май 2010 г.) и выдвигались рекомендации пересмотра законодательства и приведения его в соответствие с Международным пактом о гражданских и политических правах.37 Беларусь признала эти рекомендации неприемлемыми, указав, что ее национальное законодательство в этой области соответствует Пакту.
Описанная правовая ситуация и позиция государства, по нашему мнению, привели к тому, что действия властей в связи с проведением мирного собрания 19 декабря 2010 года в г. Минске привели к массовым нарушениям свободы собраний.
Вот как описываются эти события в докладе «Промежуточная оценка событий 19 декабря 2010 года в Минске с точки зрения прав человека», подготовленного спецдокладчиком Комитета международного контроля за ситуацией с правами человека в Беларуси:

«Имеющиеся в распоряжении свидетельства говорят о том, что основное собрание на площади Независимости сохраняло мирный характер в момент, когда началась милицейская операция по зачистке территории от митингующих (примерно между 23.00 и 24.00). Согласно положениям Закона о массовых акциях, это было, безусловно, незаконное собрание, но, по свидетельствам очевидцев, основная часть участников собрания вела себя мирно в течение всего времени. Свидетельства показывают, что действия милиции не являлись ни необходимым, ни пропорциональным ответом на ситуацию. […]
Мирный протест на площади Независимости и нападение на Дом Правительства должны четко рассматриваться как два отдельных и параллельных собрания. Согласно свидетельствам, мероприятие на площади Независимости было мирным, хотя и неразрешенным, митингом. Напротив, нападение на Дом Правительства не может рассматриваться как мирное собрание и поэтому не находится под защитой. Это единственный элемент мероприятия 19 декабря 2010 г., который мог бы на законных основаниях расцениваться как «массовые беспорядки. Тем не менее, относительно небольшое количество лиц, непосредственно участвовавших в нападении на Дом Правительства — которое само по себе можно было предвидеть и предотвратить соответствующим предварительным размещением сил милиции, — вызывает вопросы о том, насколько правомерно вообще обвинять кого-либо в «массовых беспорядках», при том, что законодательством определены другие составы преступлений, не предусматривающие участия значительного количества людей, и которые, возможно, больше подходят для квалификации имевших место действий».

События 19 декабря 2010 разворачивались на улицах Минска при большом стечении людей в рамках демонстраций на Октябрьской площади, а затем на площади Независимости. Разгон демонстрации на площади Независимости можно назвать первым из нарушений прав человека, произошедший в результате этих событий, и рассматривать его следует в рамках стандартов (норм) о свободе собраний.
Для понимания и построения аргументации при подготовке жалобы в КПЧ о нарушении свободы собраний необходимо отталкиваться от положений ст. 21 МПГПП. К сожалению, интерпретацию положений ст. 21 найти не так уж легко. Дело в том, что до настоящего времени КПЧ вынес решение по существу лишь по одному делу о свободе собраний.
Также КПЧ ещё не разработал Замечаний общего порядка о свободе собраний. Соответственно, трудно говорить о какой-либо развитой практике КПЧ в этой сфере. В связи с этим, для понимания и интерпретации положений ст. 21 необходимо пользоваться различными иными источниками международного права, включая практику международных органов и организаций, публикации наиболее квалифицированных специалистов. Мы используем эти источники ниже, в особенности в отношении принципа соразмерности (пропорциональности), а также рассмотрим некоторые стандарты, которые могут быть полезны для подготовки жалоб в КПЧ по нарушению свободы собраний. Свобода собраний является, прежде всего, негативным правом. Поэтому власти в первую очередь обязаны не мешать людям пользоваться свободой собраний. С другой стороны, у властей есть позитивная обязанность защищать свободу собраний от вмешательства со стороны третьих лиц. Так, власти обязаны предпринимать меры для предотвращения столкновений и погромов, например, в связи с вмешательством контр демонстрантов, провокаторов, а также секретных служб.
Обращаем внимание на то, что ст. 21 защищает свободу только мирных собраний. Немирные собрания не подпадают под защиту ст. 21. Под мирным характером собрания подразумевается отсутствие насилия, а также отсутствие оружия (включая камни, железные прутья и т. д., даже если они не применяются).
Известно, что группа людей била стёкла в окнах и дверях Дома Правительства Республики Беларусь и пыталась проникнуть в это здание во время проведения демонстрации на площади Независимости. Поэтому в жалобе необходимо будет показать мирный характер собрания с помощью доказательств и иных сведений, например:

∙ в этих насильственных действиях участвовало небольшое количество людей по сравнению с количеством участников демонстрации;
∙ эти насильственные действия похожи на провокацию: они уже происходили в то время, когда люди только подходили на демонстрацию на площади Независимости и продолжились во время демонстрации;
∙ во время демонстрации на Октябрьской площади и по ходу движения людей с Октябрьской площади на площадь Независимости не было зафиксировано никаких насильственных действий и разрушений;
∙ выступающие на демонстрации не призывали к битью стёкол и штурму Дома Правительства;
∙ сами события на площади можно проследить на многочисленных видеозаписях (будет полезно приложить их к жалобе) и т. д.


Также власти заявляли, что участники демонстрации были вооружены железными прутьями и другими предметами. Поэтому необходимо будет показать отсутствие оружия у демонстрантов, например, с помощью видеозаписей и других данных.
Естественно, с помощью этих данных нужно будет показать и мирность жертвы нарушения свободы собраний, от имени которой будет направлена жалоба в КПЧ. Вместе с тем, свобода собраний не является абсолютным правом и в определённых случаях допустимы её ограничения.
Во время событий 19 декабря 2011 милиция разогнала в Минске демонстрацию на площади Независимости и задержала ряд её участников. В связи с этим, при подготовке жалобы необходимо рассмотреть вопрос о том, насколько предпринятое вмешательство в реализацию этого права (полный разгон демонстрации) соответствовало допустимым ограничениям, содержащимся во втором предложении ст. 21 МПГПП.
Исходя их текста ст. 21, ограничения свободы собраний должны соответствовать следующим критериям:
1.1.1. быть предусмотренными законом;
1.1.2. быть применёнными для защиты одной из перечисленных целей (государственной или общественной безопасности, общественного порядка, охраны здоровья и нравственности населения или защиты прав и свобод других лиц);
1.1.3. быть необходимыми в демократическом обществе для защиты этой цели. Таким образом, во-первых, имеется в виду, что действия по ограничению свободы собраний (в данном случае — разгон демонстрации) должны быть предусмотрены национальным законодательством, в нашем случае — законодательством Республики Беларусь, или иметь под собой законное основание.
Во-вторых, власти могут мотивировать свои действия необходимостью защиты общественного порядка, безопасности и защитой собственности в центре Минска, что является законной целью по ст. 21.
В-третьих, требование необходимости в демократическом обществе должно оцениваться в свете принципа соразмерности (пропорциональности). Такого подхода придерживается Манфред Новак, который пишет о применении принципа соразмерности для оценки ограничений по ст. 21, и отмечает, что «принцип соразмерности требует, чтобы характер и интенсивность вмешательства были абсолютно необходимы для достижения цели». Он добавляет, что «насильственный разгон собрания может, поэтому, рассматриваться только когда все более мягкие меры не подействовали. […] Даже задержание отдельных ярых экстремистов может быть более мягкой мерой, чем коллективный запрет всего собрания».44
Стандарты ОБСЕ, в свою очередь, поддерживают этот подход, отмечая, что «любые ограничения права на свободу собраний должны быть соразмерными», и для достижения законных целей должны применяться меры, которые предполагают наименьший уровень вмешательства.
Применительно к Европейской Конвенции о защите прав человека ЕСПЧ отметил, что для всей Конвенции «присущ поиск справедливого баланса между потребностью соблюсти общие интересы общества и необходимостью защитить фундаментальные права лица».46 ЕСПЧ также подтвердил, что ограничения должны быть «соразмерными преследуемой законной цели».
Соответственно, практика КПЧ должна находиться под влиянием упомянутых источников международного права, и применительно к делам о событиях 19 декабря 2010, принцип соразмерности может быть применён следующим образом.
Для анализа ситуации необходимо поставить вопрос о том, насколько полный разгон демонстрации был соразмерен поставленным целям? Как мы помним, лишь небольшая группа людей совершала насильственные действия у Дома Правительства. Соответственно, милиция вполне могла оттеснить этих людей от Дома Правительства, задержать их и дать большому числу мирных демонстрантов провести собрание до конца. Однако, власти, в итоге, наиболее жёстко вмешались в осуществление свободы собраний, полностью разогнав демонстрацию и задержав многих её участников. Такие действия не были необходимы и соразмерны преследуемым вышеуказанным целям, и соответственно, являются нарушением ст. 21 МПГПП.
Представляется, что нарушение свободы собраний выразилось в следующем:


- Государство не выполнило свою позитивную обязанность по охране мирного собрания, которую в соответствии с международными стандартами оно несет даже в том случае, если собрание формально не разрешено. Правоохранительные органы не обеспечили охрану общественного порядка при проведении собрания на площади Независимости в г. Минске, т.е. не исполнили свою обязанность в соответствии с внутренним законодательством, что позволило группе людей длительное время (около получаса) безнаказанно совершать противоправные действия по повреждению дверей Дома правительства. Это создавало «эффект провокации» для остальных людей, и в отношении целого ряда лиц явилось прямой причиной совершения ими самими противоправных действий.
- Решение должностных лиц государственных органов разогнать мирную демонстрацию только по причине отсутствия разрешения на ее проведение, и в отсутствие каких либо противозаконных действий со стороны подавляющего большинства участников собрания может быть приравнено к непропорциональному ограничению свободы мирного собрания, поскольку участники мирного собрания не должны нести ответственность за противоправную деятельность отдельных граждан, совершавших насильственные действия.
- Привлечение людей к административной ответственности за сам факт участия в несанкционированном собрании является неправомерным ограничением, так как это ограничение не основано на законе. Ни международными стандартами, ни законодательством Республики Беларусь не предусматривается обязанность участника знать о том, получено ли организаторами разрешение на проведение массового мероприятия.
- Уголовное преследование и осуждение лиц, которые принимали участие в собрании, лично не совершали уголовно-наказуемых деяний, но были привлечены к ответственности за действия иных лиц как «участники массовых беспорядков» может быть расценено как нарушение свободы мирных собраний.
В заключении необходимо напомнить, что жалоба о нарушении свободы собраний (как и любого иного права) должна подаваться в КПЧ от имени физического лица, которое является жертвой нарушения этого права, т.е. от лица, которое участвовало в демонстрации и чья свобода собраний была несоразмерно ограничена властями в результате разгона демонстрации. Также необходимо решить вопрос об исчерпании внутренних правовых средств защиты для нарушенного права на свободу собраний и выполнить иные требования приемлемости жалоб. Кроме того, свобода собраний тесно связана со свободой выражения, и т.к. свобода собраний была нарушена, можно поднять вопрос о том, что была нарушена и свобода выражения (ст. 19 МПГПП).

Статья 9

Международного пакта о гражданских и политических правах
«1. Каждый человек имеет право на свободу и личную неприкосновенность. Никто не может быть подвергнут произвольному аресту или содержанию под стражей. Никто не должен быть лишен свободы иначе, как на таких основаниях и в соответствии с такой процедурой, которые установлены законом.
2. Каждому арестованному сообщаются при аресте причины его ареста и в срочном порядке сообщается любое предъявляемое ему обвинение.
3. Каждое арестованное или задержанное по уголовному обвинению лицо в срочном порядке доставляется к судье или к другому должностному лицу, которому принадлежит по закону право осуществлять судебную власть, и имеет право на судебное разбирательство в течение разумного срока или на освобождение. Содержание под стражей лиц, ожидающих судебного разбирательства, не должно быть общим правилом, но освобождение может ставиться в зависимость от представления гарантий явки на суд, явки на судебное разбирательство в любой другой его стадии и, в случае необходимости, явки для исполнения приговора.
4. Каждому, кто лишен свободы вследствие ареста или содержания под стражей, принадлежит право на разбирательство его дела в суде, чтобы этот суд мог безотлагательно вынести постановление относительно законности его задержания и распорядиться о его освобождении, если задержание незаконно.
5. Каждый, кто был жертвой незаконного ареста или содержания под стражей, имеет право на компенсацию, обладающую исковой силой».

Статья 5 Европейской конвенции содержит практически такую же формулировку этого права. Главное отличие – первый параграф ст. 5 не только отсылает к национальному законодательству («…в порядке, установленном законом»), но и перечисляет конкретные случаи, когда лишение свободы оправдано с точки зрения Конвенции.
Как Пакт, таки Конвенция устанавливают, что вопросы задержания и заключения под стражу должны проходить строго в соответствии с национальным правом. Поэтому нарушение национального законодательства при лишении свободы будет всегда являться одновременным нарушением Конвенции и Пакта.
Практика Европейского суда по правам человека свидетельствует, что понятие «лишение свободы» более широкое, нежели заключение лиц под стражу. Это означает, что лишением свободы для ЕСПЧ будет являться и такое действие, которое по национальному праву как таковое не квалифицируется, например, «вызов на разговор» в прокуратуру или к следователю, которые никак процессуально не оформляются, но в результате которого человек фактически оказывается заперт в кабинете следователя.
Статьи 25 Конституции Республики Беларусь гласит, что государство обеспечивает свободу, неприкосновенность и достоинство личности. Ограничение или лишение личной свободы возможно в случаях и порядке, установленных законом.
Лицо, заключенное под стражу, имеет право на судебную проверку законности его задержания или ареста.
Нарушение данного права, закрепленного как на уровне международных стандартов, так и на конституционном уровне, в правоприменительной практике Республики Беларусь принимает следующие формы:


- Отсутствие обоснования в постановлениях о применении и продлении меры пресечения необходимости, оправданности, целесообразности и разумности применения заключения под стражу в отношении конкретного лица, применение меры только на основании тяжести предъявленного обвинения.
В соответствии с ч. 1 ст. 117 УПК Республики Беларусь меры пресечения могут применяться органом, ведущим уголовный процесс, лишь в том случае, когда собранные по уголовному делу доказательства дают достаточные основания полагать, что подозреваемый или обвиняемый могут скрыться от органа уголовного преследования и суда; воспрепятствовать предварительному расследованию уголовного дела или рассмотрению его судом, в том числе путем оказания незаконного воздействия на лиц, участвующих в уголовном процессе, сокрытия или фальсификации материалов, имеющих значение для дела, неявки без уважительных причин по вызовам органа, ведущего уголовный процесс; совершить предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние; противодействовать исполнению приговора.
В соответствии с ч. 1,2 ст. 126 УПК Республики заключение под стражу в качестве меры пресечения применяется лишь в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет. К лицам, подозреваемым или обвиняемым в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, мера пресечения в виде заключения под стражу может быть применена по мотивам одной лишь тяжести преступления. Как усматривается из приведенных норм общие условия применения мер пресечения предполагают, что орган уголовного преследования при из применении должен учитывать обстоятельства, связанные с обоснованностью применения таких мер и мотивировать свое решение с учетом этих обстоятельств. Однако в случае предъявления обвинения в тяжком преступлении при применения самой жесткой меры пресечения – заключения под стажу - закон позволяет ссылать на одну лишь «тяжесть преступления», что широко используется следственными и судебными органами. В частности, постановления о применении мер пресечения по отношению к фигурантам дел, связанных с событиями 19 декабря 2010 года, содержали в себе именно такую формулировку. В этих процессуальных документах отсутствовала мотивация необходимости и целесообразности.
Однако такое положение не соответствует международным стандартам. Применительно к норме, заложенной в пункте 1 статьи 9 Пакта, Комитет сформировал устойчивую правовую практику, согласно которой понятие задержания или ареста, «носящего произвольный характер», нельзя отождествлять с понятием «противозаконный» толкует широко, включая в него элементы неуместности, несправедливости, непредсказуемости и ненадлежащего соблюдения норм процессуального права. Это означает, что содержание под стражей должно быть не только законным, но и также разумным, и необходимо во всех отношениях, например, чтобы не допустить побег, манипуляций с доказательной базой или рецидив повторных преступлений.
В одном из своих соображений Комитет добавил, что в контексте положений о необходимости содержания под стражей становится актуальным элемент пропорциональности.49 То есть даже при наличии каких – либо опасений относительно ненадлежащего поведения лица в уголовном процессе нужно оценивать, насколько эти опасения оправдывают ограничение права человека на свободу и личную неприкосновенность.
Европейский Суд по правам человека наработал также обширную практику по этому вопросу. В частности, Суд считает, что продолжительное содержание под стражей лица должно соответствовать некоторым общим принципам:

во-первых, никакое содержание под стражей не может оцениваться абстрактно. Оно должно анализироваться в свете конкретных обстоятельств каждого дела. Продолжительное заключение может быть оправдано лишь в силу «убедительных причин общественно значимого характера», которые, несмотря на презумпцию невиновности, могут перевесить принцип личной свободы;
во-вторых, при продлении меры пресечения презумпция всегда такова, что лицо должно быть освобождено из-под стражи. Так как до вступившего в силу приговора суда человек считается невиновным, он должен быть освобождён из предварительного заключения как только в нём отпадёт разумная необходимость. Суды должны тщательно проверить возможность применения иных, не связанных с лишением свободы мер пресечения;
в-третьих, длящееся подозрение, что арестованное лицо совершило правонарушение, является обязательным условием для его содержания под стражей, однако со временем такое основание теряет силу. Тогда суды должны привести и другие основания для заключения лица. При этом такие основания должны быть «существенными и достаточными» для лишения лица свободы, а национальные суды должны проявлять «особое усердие» при рассмотрении оснований.

- Избрание меры пресечения в виде заключения под стражу и продление сроков содержания под стражей прокурором, а не судом.
В соответствии с ч.ч. 1, 2 ст. 119 УПК Республики Беларусь о применении, изменении либо отмене меры пресечения орган дознания, дознаватель, следователь, Министр внутренних дел Республики Беларусь, Председатель Комитета государственной безопасности Республики Беларусь, заместитель Председателя Комитета государственного контроля Республики Беларусь - директор Департамента финансовых расследований или лица, исполняющие их обязанности, прокурор или судья выносят постановление, а суд - определение, которые должны быть мотивированы, содержать указание на преступление, в котором подозревается или обвиняется лицо, и обоснование необходимости ее применения, изменения либо отмены.
На стадии предварительного расследования заключение под стражу, домашний арест и залог могут применяться прокурором или его заместителем либо Министром внутренних дел Республики Беларусь, Председателем Комитета государственной безопасности Республики Беларусь, заместителем Председателя Комитета государственного контроля Республики Беларусь - директором Департамента финансовых расследований или лицами, исполняющими их обязанности, либо органом дознания, следователем с санкции прокурора или его заместителя, а на стадии судебного разбирательства - судом.
При подготовке обращения в КПЧ необходимо учитывать, что данный орган уже дважды рассматривал и констатировал, что действующий в соответствии с требованиями УПК Республики Беларусь порядок избрания меры пресечения в виде заключения под стражу, постановлением следователя санкционируемым прокурором, а также иными лицами, является нарушающим требования п. 3 ст. 9 Пакта.
Так в Решениях по делам № 1100/2002 (Бандажевский против Беларуси)51 (п. 10.3) и № 1178/2003 (Сманцер против Беларуси) (п. 10.2)52 КПЧ посчитал, «что для надлежащего осуществления судебных полномочий необходимо, чтобы они осуществлялись органом, являющимся независимым, объективным и беспристрастным по отношению к рассматриваемым вопросам. В обстоятельствах настоящего дела Комитет не удовлетворен тем, что государственный прокурор может считаться лицом, имеющим необходимую институциональную независимость и беспристрастность, чтобы считаться "должностным лицом, которому принадлежит по закону право осуществлять судебную власть", по смыслу пункта 3 статьи 9».
Статья 5 § 4 Европейской Конвенции предусматривает, что «Каждый задержанный или заключённый под стражу… незамедлительно доставляется к судье или другому должностному лицу, наделённому, согласно закону, судебной властью…». Следовательно, с точки зрения Конвенции, заключать под стражу может не только суд, но и другой уполномоченный на это орган (такая формулировка была выбрана из-за того, что в разных правовых системах исторически развились разные механизмы уголовного преследования).
Как правило, организация системы уголовного правосудия – это внутреннее дело государства, и этот вопрос находится вне компетенции ЕСПЧ. Суд не может указывать государству, какой именно орган должен заниматься вопросами заключения под стражу.
Но так как «должностное лицо, наделённое, согласно закону, судебной властью» является автономным понятием для Суда (т.е. Суд не связан национальным правом при интерпретации этого термина), то в некоторых случая он тщательно рассматривает полномочия такого должностного лица и его позицию в национальной правовой системе. На основе анализа Суд может прийти к выводу, что заключение под стражу таким должностным лицом не соответствует гарантиям ст. 5 Конвенции.
В практике Суда есть случаи, когда он признавал прокуроров ненадлежащими должностными лицами в целях избрания и продления меры пресечения. Одним из ярких примеров является дело Assenov and Others v. Bulgaria от 28 октября 1998, где Суд признал, что тот факт, что прокуроры, решающие вопрос заключения под стражу, даже теоретически могли потом участвовать в уголовном деле на стороне обвинения, ставил их в зависимое положение от обвинения, и, таким образом, избрание ими меры пресечения нарушало гарантии ст. 5 Конвенции (это дело применимо к событиям в Минске, т.к. организация уголовного преследования и, в частности, прокуратуры, была практически одинаковой во всех государствах бывшего соцлагеря).
- Неэффективность процедуры обжалования ареста.
Рассматривая сообщения в отношении нарушения пункта 4 статьи 9 МПГПП, Комитет по правам человека также применяет широкую интерпретацию этой нормы. По мнению КПЧ, судебный пересмотр законности содержания под стражей должен включать в себя возможность принятия решения об освобождении и не должен быть ограничен рассмотрением соответствия формальных оснований заключения под стражу требованиям внутреннего законодательства, регулирующих применения этой меры.53 Комитет пришел к выводу о том, что в соответствии со статьей 9, пункт 4, судебный контроль за законностью заключения под стражу должен обеспечивать возможность освобождения лица, если заключение его под стражу признано несовместимым с условиями Пакта, в частности с пунктом 1 статьи 954 (то есть произвольным).
Постановление Пленума Верховного Суда от 23.12.2010 № 12 «О практике рассмотрения судами жалоб на применение мер пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста или продление срока их действия»55 разъясняет, что применение меры пресечения в виде заключения под стражу к подозреваемому, обвиняемому по мотивам от обязанности при рассмотрении жалобы (протеста) проверить как законность, так и обоснованность заключения под стражу либо продления срока содержания под стражей. При этом под обоснованностью понимается наличие в представленных суду материалах сведений, в том числе о личности подозреваемого или обвиняемого, которыми подтверждается необходимость их применения или продления.
Однако, на практике судом обоснованность не проверяется и не учитывается при принятии решений. Так, в последние несколько лет практике фактически не известны случаи отмены судом постановления о применении меры пресечения в виде заключения под стражу по причине его необоснованности. В связи с этим процедура судебного обжалования заключения под стражу является неэффективной, т.е не имеет разумных шансов на успех.
Анализ постановлений и определений судов по жалобам об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу свидетельствует о том, что суды вообще не проводят проверку избрания меры пресечения на предмет обоснованности, тем самым игнорируя требования законодательства об обязательности такой проверки.
По уголовным делам, связанным с событиями 19 декабря 2010 года, встречались случаи, когда суду не вообще не были представлены никакие доказательства, в соответствии с которыми можно было бы судить о личности обвиняемого и об иных обстоятельствах, свидетельствующих об обоснованности применения меры пресечения, ходатайства защиты об истребовании этих данных от органа уголовного преследования и из других источников отклонялись. Однако и при отсутствии таких материалов суд формально констатировал, что нарушений требований законодательства при примени меры пресечения в виде заключения под стражу не имеется.
Такая практика свидетельствует о нарушении государством ч.4 ст.9 Пакта. Кроме того, белорусское законодательство (ст. 144 УПК) не предусматривает обязательного участия подозреваемых и обвиняемых при судебной проверке законности и обоснованности применения к ним задержания, заключения под стражу, домашнего ареста или продления срока содержания под стражей, домашнего ареста, лишая возможности непосредственно защищать свои права и быть судимыми в их присутствии. В соответствии с ч. 3 ст. 144 УПК Республики в необходимых случаях для участия в рассмотрении жалобы судья вправе вызвать задержанного, лицо, содержащееся под стражей, домашним арестом. То есть законом решение вопроса о вызове указанных лиц отдано на усмотрение суда. Практика свидетельствует о том, что данные лица в суд не вызываются, даже в случаях, когда сами заявляют соответствующее ходатайство о доставлении в суд для дачи пояснений.
Так, по «делу 19 декабря» в некоторых случаях, когда была необходимость вызова и участия обвиняемых, содержащихся под стражей, в судебном заседании по жалобе на меру пресечения обвиняемых, была обусловлена и обосновывалась фактом отсутствия возможности встреч этих лиц с их защитниками, которых не пропускали в СИЗО КГБ. Возможность участвующих в ходе рассмотрения жалобы защитников сообщить суду доводы самих обвиняемых реально отсутствовала, что лишало лиц, содержащихся под стражей возможности довести до суда сведения о нарушениях при принятии решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. Но и в этих случаях суд отказывал в праве участия обвиняемых в судебном заседании.
Наличие в законодательстве Республики Беларусь нормы, позволяющей суду отказать в данном праве сводит на нет эффективность рассмотрения жалоб на применение меры пресечения в виде заключения под стражу, а также является нарушением гарантий, установленный статьей 14 Пакта (быть судимым с своем присутствии, права на защиту).

Статья 7

Международного пакта о гражданских и политических правах
«Никто не должен подвергаться пыткам или жестокому, бесчеловечному или унижающему его достоинство обращению или наказанию. В частности, ни одно лицо не должно без его свободного согласия подвергаться медицинским или научным опыта».
Подобная норма содержится в ч. 3 ст. 25 Конституции Республики Беларусь. Законодательством Республики Беларусь предполагается правовая защита от запрещенного обращения со стороны должностных лиц государства:

статья 426 УК Республики Беларусь устанавливает уголовную ответственность за превышение власти и служебных полномочий;
статьи 166, 167, 172 - 174 УПК Республики Беларусь устанавливают обязанность должностного лица, при наличии поводов и оснований к возбуждению уголовного дела провести надлежащую проверку и принять соответствующее процессуальное решение;
статьей 28 Закона «Об органах внутренних дел Республики Беларусь содержит в себе ограниченный перечень случаев возможного правомерного применения спецсредств. Для понимания и построения аргументации при подготовке жалобы в КПЧ по проблеме пыток необходимо, прежде всего, отталкиваться от интерпретации статьи 7 Пакта и практики КПЧ, которые содержатся:
∙ в Замечаниях общего порядка № 20 по статье 7 Пакта;56
∙ в решениях КПЧ по жалобам о нарушении статьи 7 Пакта;
∙ в выводах и рекомендациях КПЧ по периодическим докладам государств участников Пакта.

Кроме того, для дополнительной аргументации можно использовать положения ст. 10 Пакта о гуманном обращении с лицами, лишёнными свободы, Замечания общего порядка № 21 по статье 10 Пакта,57 положения Конвенции ООН против пыток и практику Комитета ООН против пыток, а также Минимальные стандартные правила обращения с заключенными.
Ниже приводятся некоторые выборочные стандарты (нормы) ООН, которые могут быть полезны адвокатам и иным лицам для подготовки жалоб в КПЧ по проблеме пыток. В параграфе 3 Замечаний общего порядка № 20 подчёркивается, что «текст статьи 7 не допускает никаких ограничений. Комитет также подтверждает, что даже в случаях чрезвычайного положения, о которых говорится в статье 4 Пакта, никаких отступлений от положений статьи 7 не допускается, и положения этой статьи должны оставаться в силе. Аналогичным образом Комитет отмечает, что никакие оправдания или смягчающие обстоятельства не могут приводиться в качестве основания для нарушения статьи 7 по любым причинам, включая приказ вышестоящего должностного лица или органа государственной власти.»59 Соответственно, власти не могут аргументировать необходимость ограничения свободы от пыток какими-либо обстоятельствами. Свобода от пыток является, прежде всего, негативным правом, и власти, прежде всего, несут негативное обязательство не применять пытки. Это также вытекает из запретительной формулировки статьи 7 Пакта.
Термин «пытки» зачастую понимают только в смысле физического причинения страданий, это является неверным. Так, Замечания общего порядка № 20 устанавливают, что «цель положений статьи 7 Международного пакта о гражданских и политических правах заключается как в защите достоинства, так и в обеспечении физической и психической неприкосновенности личности.»60 «Предусмотренное статьей 7 запрещение касается не только действий, причиняющих жертве физическую боль, но и действий, вызывающих психические страдания.»61 Поэтому, при подготовке жалоб в КПЧ необходимо помнить и
аргументировать не только причинение физических, но и психических страданий. В статье 7 Пакта не содержится определения термина «пытки». Однако, необходимо помнить, что в рамках ООН была принята специальная конвенция — Конвенция ООН против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания (Конвенция ООН против пыток), а также действует специализированный орган оп проблеме пыток — Комитет ООН против пыток (КПП). И если для аргументации недостаточно стандартов КПЧ, то можно попытаться использовать стандарты КПП. В этом случае в жалобе можно отметить, что практика КПЧ по статье 7 должна находиться под влиянием практики этого специализированного Комитета, а также под влиянием определения пыток, интерпретируемого в свете статьи 1 Конвенции ООН против пыток.
Статья 1 Конвенции ООН против пыток гласит, что «определение «пытка» означает любое действие, которым какому-либо лицу умышленно причиняется сильная боль или страдание, физическое или нравственное, чтобы получить от него или от третьего лица сведения или признания, наказать его за действие, которое совершило оно или третье лицо или в совершении которого оно подозревается, а также запугать или принудить его или третье лицо, или по любой причине, основанной на дискриминации любого характера, когда такая боль или страдание причиняются государственным должностным лицом или иным лицом, выступающим в официальном качестве, или по их подстрекательству, или с их ведома или молчаливого согласия. В это определение не включаются боль или страдания, которые возникают лишь в результате законных санкций, неотделимы от этих санкций или вызываются ими случайно».
На основе вышеизложенных стандартов можно выделить несколько элементов, которые важны для установления нарушения ст. 7 МПГПП.

Исходя из сложившейся практики и определения пыток, выделяют несколько форм запрещённого обращения: унижающее достоинство обращение или наказание, жестокое и бесчеловечное обращение или наказание, пытки. Такая классификация пыток проводится в зависимости от уровня жестокости. На практике, при подготовке жалоб, возникают вопросы о том, как более чётко отграничить и обосновать тот или иной вид запрещённого обращения. В этом смысле КПЧ «не считает необходимым разрабатывать перечень запрещенных действий или устанавливать четкие разграничения между различными формами наказания или обращения; эти разграничения зависят от характера, цели и жестокости применяемого обращения». Поэтому КПЧ в своих решениях, чаще всего, применяет фразу «нарушение статьи 7», и воздерживается от того, чтобы называть конкретную форму запрещённого обращения.
В связи с этим, с практической точки зрения, нет большой необходимости обосновывать то, как должна квалифицироваться форма запрещённого обращения (за исключение случаев, когда мы намеренно стремимся к этому). Важно показать то, что это обращение достигло минимального уровня жестокости.
Применение одного и того же запрещённого обращения к разным людям не всегда ведёт к одинаковому уровню страданий. Поэтому при обосновании достижения минимального уровня жестокости необходимо также описывать индивидуальные особенности жертвы, которые могут показать, почему конкретное запрещённое обращение именно в отношении этой жертвы привело к достижению минимального, а возможно, и более высокого уровня жестокости: это могут быть пол, возраст, специфические заболевания лица, род занятий, предыдущий опыт лица, который может вести к обострённому восприятию ситуации и т.д.
По информации о делах, связанных с событиями 19 декабря 2010, можно выделить следующие примеры обращения с обвиняемыми, заключенными под стражу, которые можно рассматривать в рамках нарушения статьи 7 Пакта:
- отсутствие индивидуальных спальных мест в камерах, необходимость спать на полу, на нарах, по очереди;
- применение психологического и физического воздействия, применение насилия в СИЗО;
- отсутствие возможности отдыха;
- принудительные беседы без участия адвоката с сотрудниками правоохранительных органов - продолжительное время (около 5 часов);
- отсутствие доступа к туалету (не пускали в туалет);
- в камере с местом на нарах заставляли лежать лицом к "дневному" свету, а ночью - к горящей на потолке лампе ("ночному" свету), а если во сне переворачивался, то будили всю камеру, заставляли снова лечь в эту же позу;
- личный обыск: заставляли выходить из камеры со всеми личными вещами, включая матрац и постельные принадлежности, "гнали" по крутой лестнице вниз, в подвальное холодное бетонное помещение;
- заставляли раздеваться догола, становиться на "растяжку" (ноги шире плеч) и приседать — всё это производили подготовленные люди в масках (не менее трех человек), издавая "звериные крики", колотили дубинками по стенам и лестнице, порой позволяли толчки в спину и по ногам;
- по изолятору водили в наручниках, иногда застегнутыми сзади и поднимая вверх ("ласточка");
- принудительный просмотр внутреннего телевидения, транслировавшего фильмы с откровенными сценами насилия, антисемитские фильмы ("Россия с ножом в спине") и т.п. содержавшимся под стражей.
Часть из этих ситуаций описывает случаи непосредственного физического и психического воздействия, которые довольно очевидно могут вести к физическим и психическим страданиям. Другая часть относится к условиям содержания в заключении. В частности, чтобы показать, насколько условия содержания нарушают статью 7, можно использовать Минимальные стандартные правила обращения с заключёнными со ссылкой на дело Муконг против Камеруна в решении по которому КПЧ отметил, что «определённые минимальные нормы, касающиеся содержания под стражей, должны соблюдаться независимо от уровня развития того или иного государства-участника. Правила 10, 12, 17, 19 и 20 Минимальных стандартных правил обращения с заключёнными, принятых Организацией Объединённых Наций, предусматривают следующие нормы: минимальную площадь и кубатуру помещений для каждого заключённого, надлежащие санитарные установки, одежду, не имеющую ни оскорбительного, ни унижающего характера, наличие отдельной кровати и пищи, достаточно питательной для поддержания здоровья и сил заключённого. Следует отметить, что речь в данном случае идёт о минимальных правилах, которые, по мнению Комитета, должны соблюдаться всегда, даже если экономические и бюджетные факторы затрудняют выполнение этих обязательств. Из материалов дела следует, что эти требования не удовлетворялись в период содержания автора под стражей.»
КПЧ порой напрямую называет отдельные действия, которые могут нарушать ст. 7, например, «Комитет отмечает, что продолжительное одиночное заключение содержащегося под стражей или лишенного свободы лица может приравниваться к актам, запрещенным статьей 7.»66 Однако, зачастую запрещённое обращение может заключаться не в одном изолированном действии, а в ряде взаимосвязанных эпизодов. Поэтому имеет смысл описать все ситуации и таким «кумулятивным» подходом обосновать достижение минимального уровня жестокости. Такой подход также подтверждается практикой КПЧ, т.к. Комитет в целом не стремится давать оценку различным действиям, а скорее даёт общую оценку фактам дела.67, 68
Вышеописанные ситуации относятся к периоду содержания под стражей. Однако, вопросы, связанные с задержаниями на площади Независимости, также могут быть подняты при «кумулятивном» подходе в рамках статьи 7. Так, 19 декабря 2010 милиция применяла спецсредства (резиновые дубинки) в отношении задержанных и других людей, которые были на площади Независимости. Об этом заявили задержанные в своих показаниях, оглашенных в судебных заседаниях, и в их показаниях в суде, а в некоторых случаях – результатами медицинского осмотра при поступлении в следственный изолятор, либо заключениями медицинских экспертиз (если таковые проводились в отношении задержанных). Кроме того, на видеозаписях разгона митинга 19 декабря 2010 зафиксированы многочисленные факты применения резиновых дубинок по отношению к безоружным людям, которые не оказывают сопротивления, что свидетельствует о том, что такое насилие со стороны правоохранительных органов имело массовый характер. Эта ситуация может поднять вопрос о превышении пределов необходимой силы для разгона демонстрации и задержания демонстрантов, т.к. они были безоружны и не оказывали сопротивления.

В ст. 1 Конвенции против пыток цель пыток формулируется так: «чтобы получить от него или от третьего лица сведения или признания, наказать его за действие, которое совершило оно или третье лицо или в совершении которого оно подозревается, а также запугать или принудить его или третье лицо, или по любой причине, основанной на дискриминации любого характера».
В делах, связанных с событиями 19 декабря 2010, можно заявлять, что милиция применила недозволенное обращение с задержанными с целью наказать их за их политические взгляды и (или) участие в протесте на Октябрьской площади и (или) на площади Независимости в Минске, либо чтобы они дали какие-либо показания. Это также можно аргументировать, например, тем, что власти знали о том, что этих лиц задерживали на площади Независимости во время демонстрации, отмечали в протоколе задержания о том, что их задержали на площади Независимости во время демонстрации, и таким образом власти считали, что они поддерживают политическую оппозицию. Более ярким примером может являться задержание известных оппозиционеров и кандидатов в Президенты, т.к. их политические взгляды являются общеизвестными в Беларуси.
Кроме того, в случае подачи жалобы в связи с применением пыток необходимо помнить, что пытки могут применяться, в том числе и «по любой причине, основанной на дискриминации любого характера». В случае применения пыток к участникам демонстраций в Минске 19 декабря 2010 в жалобе в КПЧ можно поднять вопрос о том, что применение пыток было основано на дискриминации по признаку политических убеждений. При этом нужно показать для КПЧ, что власти знали об оппозиционных убеждениях жертвы нарушения или считали, что у жертвы есть такие убеждения: так, в случае кандидатов в Президенты эти сведения являются общеизвестными в Беларуси (но для КПЧ нужно показать, на основе чего эти убеждения можно считать общеизвестными), а в случае иных задержанных — это сам факт из задержания во время оппозиционной демонстрации, что должно быть указано в протоколах задержания, и т. д.

В решении по делу Муконг против Камеруна КПЧ отметил, что «бремя доказывания не может ложиться исключительно на автора какого-либо сообщения, в особенности с учётом того, что автор и государство-участник не всегда имеют равный доступ к доказательствам и что зачастую только государство-участник имеет доступ к соответствующей информации. Г-н Муконг предоставил подробную информацию, касающуюся обращения, которому он был подвергнут. В этих условиях государству-участнику надлежит подробно опровергнуть эти утверждения, а не перекладывать бремя доказывания на автора сообщения».
Соответственно, при подготовке жалобы в КПЧ, столкнувшись с подобной ситуацией, необходимо предоставить все имеющиеся данные о запрещённом обращении, включая, например, показания самой жертвы, показания свидетелей и др. И затем - сделать отметку о том, что автор на основе доступных данных смог показать нарушение статьи 7 и бремя доказывания переходит на государство-ответчика, чтобы опровергнуть эти данные, а если государство-ответчик не сможет этого сделать, то эти данные необходимо считать достаточными для признания нарушения статьи 7.

В параграфе 2 Замечаний общего порядка № 20 КПЧ указал, что «Государство участник обязано [...] обеспечивать защиту любого лица от действий, запрещённых в статье 7, независимо от того, совершаются ли эти действия лицами, действующими в рамках своих официальных полномочий, вне рамок этих полномочий или в личном качестве».
В ст. 1 Конвенции против пыток отмечено, что под определение пыток попадают сильные боль и страдания, которые «причиняются государственным должностным лицом или иным лицом, выступающим в официальном качестве, или по их подстрекательству, или с их ведома или молчаливого согласия.»
Применительно к делам, связанным с событиями 19 декабря 2010, действия, нарушающие статьи 7, насколько известно, применялись официальными должностными лицами. Соответственно, в жалобе следует указывать, кем были те лица, которые применяли запрещённое обращение, например милиционеры при задержании на площади, сотрудники мест лишения свободы, в которых содержались задержанные лица, лица в штатской одежде, характер действий которых, однако, может свидетельствовать о том, что они являлись либо переодетыми сотрудниками силовых органов, либо действовали по поручению этих органов, и т.д.

Кроме негативного обязательства «не пытать», власти также несут и позитивное обязательство проводить расследования в случае заявления о применении пыток. Так, в случае поступления жалоб «в отношении неправильного обращения, запрещенного статьей 7», такие «[ж]алобы должны расследоваться безотлагательно и беспристрастно компетентными органами с целью обеспечения эффективного использования данного средства правовой защиты».
В статье 12 Конвенции ООН против пыток также содержится положение о том, что «каждое Государство-участник обеспечивает, чтобы его компетентные органы проводили быстрое и беспристрастное расследование, когда имеются достаточные основания полагать, что пытка была применена на любой территории, находящейся под его юрисдикцией».
Соответственно, если власти не выполнили это процедурное обязательство и не провели расследования по заявлению о применении пыток, то сам этот факт может вести к тому, что КПЧ признает нарушение ст. 7. Более того, Комитет против пыток отметил, что в соответствии со ст. 12 Конвенции ООН против пыток «власти обязаны возбуждать по собственной инициативе расследование при наличии достаточных оснований предполагать возможность совершения актов пыток или жестокого обращения независимо от источника подозрений».
Таким образом, в обращении в КПЧ нужно показать, что либо жертва пожаловалась властям на применение пыток (например, такая жалоба была закреплена в протоколе, об этом были сделаны отдельные заявления со стороны жертвы пыток или адвоката, об этом было сообщено суду и т.д.), либо что у властей были иные достаточные основания полагать о вероятности применения пыток к жертве (например, на основании медицинских документов и т.д.).
Также, что касается, например, безотлагательности, то Комитет ООН против пыток считает, что «оперативное проведение такого расследования имеет важное значение, поскольку это позволяет прекратить применение к жертве вышеупомянутых действий [жестокого обращения] и, во-вторых, поскольку за исключением случаев причинения долговременных и тяжких повреждений вследствие применения вышеупомянутых методов, физические следы пыток и, прежде всего, жестокого, бесчеловечного или унижающего достоинство обращения, как правило, исчезают через очень короткое время». КПП признал задержку в три недели нарушением оперативности для начала расследования.

КПЧ в Замечаниях общего порядка № 21 установил, что «пункт 1 статьи 10 налагает на государства-участники позитивное обязательство по отношению к лицам, находящимся в особо уязвимом положении в силу того, что они лишены свободы, и дополняет для них содержащиеся в статье 7 Пакта положения, запрещающие пытки или иное жестокое, бесчеловечное или унижающее достоинство обращение или наказание. Таким образом, лица, лишенные свободы, не только не могут подвергаться обращению, противоречащему статье 7, [...] но и не должны испытывать иных лишений или тягот помимо тех, которые являются результатом лишения свободы; достоинство этих лиц должно уважаться в той же степени, что и достоинство лиц, находящихся на свободе. Лица, лишенные свободы, пользуются всеми правами, провозглашенными в Пакте, с учетом ограничений, неизбежных для жизни в неволе».
Статья 10, как видно из предыдущего абзаца, дополняет статью 7. Поэтому при подготовке жалоб можно делать ссылки на обе статьи и обосновывать их нарушение. КПЧ, в свою очередь, может признавать взаимосвязанное нарушение обеих статей. Например, в деле Мика Миха против Экваториальной Гвинеи, КПЧ решил, что лишение воды и еды, а также отказ в предоставлении медицинской помощи после жестокого обращения с автором жалобы, является жестоким и бесчеловечным обращением, нарушающим ст. 7 и пункт 1 ст. 10.

Статья 14

Международного пакта о гражданских и политических правах
«1. Все лица равны перед судами и трибуналами. Каждый имеет право при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявляемого ему, или при определении его прав и обязанностей в каком-либо гражданском процессе на справедливое и публичное разбирательство дела компетентным, независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. Печать и публика могут не допускаться на все судебное разбирательство или часть его по соображениям морали, общественного порядка или государственной безопасности в демократическом обществе или когда того требуют интересы частной жизни сторон, или - в той мере, в какой это, по мнению суда, строго необходимо, - при особых обстоятельствах, когда публичность нарушала бы интересы правосудия; однако любое судебное постановление по уголовному или гражданскому делу должно быть публичным, за исключением тех случаев, когда интересы несовершеннолетних требуют другого или когда дело касается матримониальных споров или опеки над детьми.
2. Каждый обвиняемый в уголовном преступлении имеет право считаться невиновным, пока виновность его не будет доказана согласно закону.
3. Каждый имеет право при рассмотрении любого предъявляемого ему уголовного обвинения как минимум на следующие гарантии на основе полного равенства: a) быть в срочном порядке и подробно уведомленным на языке, который он понимает, о характере и основании предъявляемого ему обвинения;
b) иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты и сноситься с выбранным им самим защитником;
c) быть судимым без неоправданной задержки;
d) быть судимым в его присутствии и защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника; если он не имеет защитника, быть уведомленным об этом праве и иметь назначенного ему защитника в любом случае, когда интересы правосудия того требуют, безвозмездно для него в любом таком случае, когда у него нет достаточно средств для оплаты этого защитника;
e) допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос его свидетелей на тех же условиях, какие существуют для свидетелей, показывающих против него;
f) пользоваться бесплатной помощью переводчика, если он не понимает языка, используемого в суде, или не говорит на этом языке;
g) не быть принуждаемым к даче показаний против самого себя или к признанию себя виновным.
4. В отношении несовершеннолетних процесс должен быть таков, чтобы учитывались их возраст и желательность содействия их перевоспитанию. 5. Каждый, кто осужден за какое-либо преступление, имеет право на то, чтобы его осуждение и приговор были пересмотрены вышестоящей судебной инстанцией согласно закону.
6. Если какое-либо лицо окончательным решением было осуждено за уголовное преступление и если вынесенный ему приговор был впоследствии отменен или ему было даровано помилование на том основании, что какое-либо новое или вновь обнаруженное обстоятельство неоспоримо доказывает наличие судебной ошибки, то это лицо, понесшее наказание в результате такого осуждения, получает компенсацию согласно закону, если не будет доказано, что указанное неизвестное обстоятельство не было в свое время обнаружено исключительно или отчасти по его вине.
7. Никто не должен быть вторично судим или наказан за преступление, за которое он уже был окончательно осужден или оправдан в соответствии с законом и уголовно процессуальным правом каждой страны»


Важно обратить внимание на то, что в п. 3 ст. 14 Пакта буквально указывается на минимальные гарантии обвиняемых в уголовном процессе. Однако, Пункт 1 ст. 14 Пакта гарантирует справедливое судебное разбирательство при рассмотрении любого уголовного обвинения или при определении гражданских прав и обязанностей в каком-либо гражданском процессе. При этом в Замечаниях общего порядка № 3276, КПЧ разъясняет, что, по общему правилу, к уголовным обвинениям относятся деяния, признанные наказуемыми по внутреннему уголовному праву. Однако «понятие может также распространяться на деяния, являющиеся уголовными по своему характеру, предполагающие санкции, которые независимо от их квалификации во внутреннем праве должны рассматриваться как уголовные с учетом их цели, характера или строгости».
Таким образом, можно заключить, что гарантии справедливого судебного разбирательства должны соблюдаться, как в уголовном и гражданском, так и (в Республике Беларусь) - в административном процессе, по делам, санкции в которых сопоставимы с уголовными (например, предполагают административный арест, исправительные работы, крупный штраф).
Представляется целесообразным рассмотреть содержание отдельных прав и гарантий, являющихся элементами права на справедливое судебное разбирательство, нарушение которых наиболее часто допускаются при осуществлении административного и уголовного преследования в Республике Беларусь, приведя примеры нарушений, выявленных в ходе мониторинга процессов , связанных с событиями 19 декабря 2010 года.

Согласно ст. 60 Конституции Республики Беларусь, каждому гарантируется защита его прав и свобод компетентным, независимым и беспристрастным судом.
Ст. 85 Кодекса Республики Беларусь о судоустройстве и статусе судей продекларировано, что судьи и народные заседатели при осуществлении правосудия независимы и подчиняются только закону.
В соответствии со ст. 23 УПК Республики Беларусь, разбирательство уголовных дел во всех судах открытое. Разбирательство в закрытом судебном заседании допускается лишь в ряде случаев, перечисленных в указанной статье.
Согласно Замечаниям общего порядка № 3277, «требование, касающееся компетентности, независимости и беспристрастности суда, по смыслу пункта 1 статьи 14 МПГПП является абсолютным правом, которое не подлежит никаким изъятиям».
Требование независимости относится, в частности, к порядку и условиям назначения судей и гарантиям их несменяемости до достижения установленного законом возраста выхода в отставку и т.д.
Государства должны принимать конкретные меры, гарантирующие независимость судебной системы, обеспечивающие защиту судей от любых форм политического вмешательства в процесс принятия ими решений, с помощью конституционных гарантий или принятия законов, устанавливающих четкие процедуры и объективные критерии назначения, выплаты вознаграждения, сохранения занимаемой должности, продвижения по службе, приостановления и прекращения полномочий членов судейского корпуса и применяемых по отношению к ним дисциплинарных санкций. Ситуация, при которой функции и компетенция судебных органов и органов исполнительной власти четко не разграничены или когда последние оказываются в состоянии контролировать или направлять деятельность первых, не совместима с понятием независимого суда.
Замечания общего порядка № 32 разъясняют, что «требование беспристрастности имеет два аспекта. Во-первых, судьи не должны допускать, чтобы их решения принимались под воздействием личной заинтересованности в исходе дела или предубеждения, и не испытывать предвзятости в отношении рассматриваемого ими конкретного дела и не действовать таким образом, чтобы это неоправданно способствовало интересам одной из сторон в ущерб для другой стороны. Во-вторых, суд обязан также представать как беспристрастный в глазах разумного наблюдателя».
Согласно пункту 1 ст. 14 Пакта, за исключением перечисленных в нем случаев, судебное разбирательство должен соблюдаться принцип публичности судебного разбирательства.
Необходимо обратить внимание, что в Республике Беларусь на законодательном уровне закреплена зависимость судей от главы государства (назначение судей на должность Президентом, возможность наложения Президентом любого дисциплинарного взыскания на любого судью и т.д.). Такое положение обеспечивают его фактическое влияние на вынесение решений по делам.
Об отсутствии реальной независимости судей Республики Беларусь заявлялось в Докладе Специального докладчика по вопросу о независимости судей и адвокатов г-на Парама Кумарасвами, и представленный о ситуации в Республике Беларусь.
В соответствии с п. 108, 110, 115 данного Доклада «контроль со стороны исполнительной власти за судебными органами и то, как в отношении независимых судей предпринимаются репрессивные действия, похоже, породили у многих судей чувство безразличия в отношении того значения, которое имеет независимость судебных органов в системе. Многие, похоже, смирились с порочными методами назначения, продвижения по службе и дисциплинарного наказания, а также с условиями службы. Такие методы являются нарушением международных и региональных минимальных стандартов независимости судебной системы.
Предоставление президенту абсолютного права назначать и освобождать от должности судей несовместимо с принципом независимости судебной системы. По мнению Специального докладчика, только процесс отбора судей независимым советом по вопросам судебной практики поможет выполнить двойное требование фактической и формальной беспристрастности.
Условия службы судей не регулируются должным образом законом. Низкий уровень их вознаграждения и зависимость от исполнительной власти и администрации президента в вопросах продвижения по службе и обеспечения других минимальных условий службы ставят под угрозу способность судей принимать самостоятельные решения по делам. Низкий уровень вознаграждения создает также предпосылки для коррупции среди судей.
Судебная система должна занимать важное место в государственном бюджете. Хотя Специальный докладчик понимает, что Беларусь - это страна, находящаяся на переходном этапе и испытывающая серьезные экономические проблемы, тем не менее для построения государства на принципе господства права необходимо наличие определенных минимальных стандартов».
В связи с событиями 19 декабря 2010 года глава государства82 и министр Внутренних Дел83 Республики Беларусь задолго до вынесения приговоров по уголовным делам по ст. 293 УК Республики Беларусь неоднократно заявляли, что 19.12.2010 г. в г. Минске имели место массовые беспорядки, несмотря на то, что «Массовые беспорядки» - это состав уголовного преступления, и определение их наличия на территории г. Минска являлось в данном случает предметом судебного разбирательства. В последствии, белорусские суды продемонстрировали зависимость своих решений от мнения высших должностных лиц государства, квалифицировав указанные события именно как массовые беспорядки, несмотря на очевидное отсутствие доказательств данного факта.
Также в ходе судебных процессов по событиям 19.12.2010 г. зачастую нарушался принцип публичности судебного разбирательства (обыски, фотографирование и видеосъемка зрителей на входе, проверка документов лиц, заходящих в зал судебного заседания, целенаправленное заполнение зала студентами, курсантами, сотрудниками органов внутренних дел с целью занятия всех свободных мест и недопуска в зал наблюдателей, журналистов, правозащитников и представителей гражданского общества).
В большинстве процессов суд демонстрировал предубеждение и предвзятость к обвиняемым.

Статьей 26 Конституции предусмотрено, что никто не может быть признан виновным в преступлении, если его вина не будет в предусмотренном законом порядке доказана и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность.
В соответствии со ст. 16 УПК Республики лицо, обвиняемое в совершении преступления, считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном кодексом порядке и не будет установлена вступившим в законную силу приговором суда.
Принцип презумпции невиновности установлен ст. 2.7. Процессуально исполнительного кодекса об административных правонарушениях Республики Беларусь. В развитие п. 2 ст. 14 МПГПП Замечаниями общего порядка № 3284 КПЧ толкует принцип презумпции невиновности, как «имеющий основополагающее значение для защиты прав человека. Возлагает обязанность доказывания на обвинение, гарантирует, что никакая вина не может быть презюмирована до тех пор, пока виновность не была доказана вне всяких разумных сомнений, обеспечивает, чтобы сомнения толковались в пользу обвиняемого и требует, чтобы с лицами, которым предъявляются обвинения в совершении уголовного деяния, обращались в соответствии с этим принципом.
Все государственные органы власти обязаны воздерживаться от предрешения исхода судебного разбирательства, например, воздерживаясь от публичных заявлений, в которых утверждается о виновности обвиняемого.
В ходе судебного разбирательства подсудимые по общему правилу не должны заковываться в наручники или содержаться в клетках или каким-либо иным образом представать на суде в обличии, указывающем на то, что они могут быть опасными преступниками.
Средствам массовой информации следует воздерживаться от подачи новостей таким образом, что это подразумевало бы презумпцию невиновности».
Примеры нарушений указанного права, установленные в ходе рассмотрения дел участников событий 19.12.2010 г. в Минске:

- подача должностными лицами государства и государственными СМИ информации с нарушением принципа презумпции невиновности.

Так, в публикациях («За кулисами одного заговора») и документальных фильмах («Железом по стеклу», «Площадь-2010. Контрреволюция»), а также в публичных выступлениях должностных лиц государства задолго до вступления в законную силу приговоров суда по уголовному делу было заявлено, что в Республике Беларусь имели место массовые беспорядки; отдельные лица были названы виновными в совершении, как инкриминируемых деяний, так и других, которые никогда не вменялись им в вину органом предварительного расследования.
Данные действия государственных органов и должностных лиц, не причастных к процессу правосудия, могли оказать влияние на орган расследования и суд в том случае, если эти должностные лица упоминали конкретные имена и фамилии. Если они говорили о неопределённой группе лиц, либо о ком-то, чью личность нельзя было достоверно установить с их слов, это может соответствовать нормам Пакта и Конвенции.

- нахождение в «клетках» всех обвиняемых, содержащиеся под стражей, в ходе судебных заседаний.

Согласно ст. 62 Конституции Республики Беларусь, каждый имеет право на юридическую помощь для осуществления и защиты прав и свобод, в том числе право пользоваться в любой момент помощью адвокатов. Противодействие оказанию правовой помощи в Республике Беларусь запрещается.

Право на защиту является неотъемлемым правом подозреваемого и обвиняемого согласно ст.ст. 41 и 43 Уголовно-процессуального кодекса Республики Беларусь. Согласно ст. 2.8. Процессуально-исполнительного кодекса об административных правонарушениях Республики Беларусь право на защиту имеет также лицо, в отношении которого ведется административный процесс.
Согласно ст. 14 Международного пакта ООН о гражданских и политических правах, право на защиту является одним из составляющих права на справедливое судебное разбирательство.
Посредством юридической помощи адвоката индивидам обеспечивается эффективный доступ к правосудию.
Так, каждый при рассмотрении любого предъявленного ему уголовного обвинения на основе полного равенства имеет право:

п.п. b) п. 3 ст. 14 Пакта: иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты и сноситься с выбранным им самим защитником.

КПЧ в Замечаниях общего порядка № 3288 на основе своей практики определил, что "достаточным временем" следует считать время в зависимости от обстоятельств каждого дела. Если, исходя из разумных оснований, защитники считают, что времени для подготовки защиты недостаточно, на них ложится обязанность просить о переносе процессуальных действий. Существует обязательство удовлетворять разумные просьбы о переносе заседания суда, в частности, в тех случаях, когда обвиняемому вменяется серьезное уголовное преступление и для подготовки защиты требуется дополнительное время.

Примеры нарушений указанного права, установленные в ходе рассмотрения дел участников событий 19.12.2010 г. в Минске:
- отказ в ходатайствах защиты о предоставлении достаточного времени для ознакомления с материалами уголовного дела;
- отказ в ходатайствах защиты о предоставлении достаточного времени для подготовки к судебным прениям (в любом случае перерыв для подготовки к судебным прениям на время обеденного перерыва нельзя считать достаточным временем).
КПЧ конкретизирует, что "достаточные возможности" должны включать доступ к документам и другим доказательствам – ко всем материалам, которые обвинение планирует предъявить на суде против обвиняемого, или оправдывающим его. Оправдывающие материалы включают не только материалы, устанавливающие невиновность, но и другие доказательства, которые могли бы помочь защите (например, указания на то, что признание вины не было добровольным). В тех случаях, когда утверждается, что доказательства были получены в нарушение статьи 7 Пакта (недопустимость применения пыток), должна представляться информация об обстоятельствах, в которых было получено такое доказательство, с тем чтобы можно было оценить состоятельность утверждения.

Примеры нарушений указанного права, установленные в ходе рассмотрения дел участников событий 19.12.2010 г. в Минске:

- непредставление возможности обвиняемому и защитнику ознакомиться со всеми материалами проведенных по делу оперативно-розыскных мероприятий в отношении обвиняемого;
- необоснованное выделение уголовных дел по ст. 293 УК Республики Беларусь в отношении отдельных лиц или нескольких лиц в отдельное производство, вопреки требованиям ст. 165 УПК Республики Беларусь, существенно отразилось на всесторонности, полноте, объективности исследования обстоятельств дела в судебном заседании. Повлекло для обвиняемых и защитников отсутствие доступа к имеющим существенное значение доказательствам в отношении «иных лиц». И, как следствие, - отсутствие доступа ко всем доказательствам о наличии либо отсутствии факта массовых беспорядков;
- отсутствие необходимого расследования по заявленным отдельными обвиняемыми фактам пыток повлекло непредставление защите необходимой информации об обстоятельствах получения доказательств (например, отдельных признательных показаний);
- несоблюдение принципа равенства состязательных возможностей стороны обвинения и стороны защиты. Например, защита не может допрашивать в суде свидетелей защиты на тех же условиях, что и сторона обвинения; оглашение в ходе судебного разбирательства показаний потерпевших и свидетелей и отказ в ходатайствах обвиняемых и защитников в допросе указанных лиц в суде.
КПЧ90 разъясняет, что право сноситься с выбранным самим защитником включает в себя:
- чтобы обвиняемому был предоставлен скорый доступ к защитнику.

Однако Пакт не устанавливает временных рамок скорого доступа.
В то же время, п. 7 Основных принципов ООН, касающихся роли юристов,91 утверждают, что правительства обеспечивают, чтобы все арестованные или задержанные лица, независимо от того, предъявлено ли им обвинение в совершении уголовного преступления или нет, получали немедленный доступ к юристу и в любом случае не позднее чем через сорок восемь часов с момента ареста или задержания;
Т.к. временные рамки скорого доступа к защитнику не установлены международными и региональными договорами о правах человека, то в каждой конкретной ситуации это оценочное понятие. Однако из практики контрольных органов можно сделать вывод, о каком порядке времени идет речь. Так, например, в своих соображениях по делу «Гридин против Российской Федерации» 2000 г.92 КПЧ заключил, что неполучение автором сообщения доступа к адвокату в течение первых пяти дней после ареста является нарушением п.п. (b) п. 3 ст. 14 Пакта.
Следует обратить внимание, что в рассматриваемых делах КПЧ приходит к заключению о непредоставлении возможности встретиться с адвокатом, если государство не опровергает данное утверждение автора сообщения, т.е. не представляет доказательств обратного (что лицу был обеспечен доступ к защитнику).
Европейский суд по правам человека признает несовместимым с правами, гарантированными ст. 6 Европейской конвенции, отказ в доступе к адвокату на протяжении длительного времени, коим считает более 48 часов после задержания93. Указанный подход Европейского суда в полной мере согласуется с п. 7 Основных принципов ООН, касающихся роли юристов.

- защитнику должна быть предоставлена возможность встретиться со своим клиентом без свидетелей и общаться с обвиняемым в условиях, которые полностью обеспечивали бы конфиденциальность их общения;
Требование конфиденциальности общения в равной степени относится к встречам адвоката и клиента, обмену любыми сообщениями между ними, к документам и досье адвоката по данному делу.
Практика международных и региональных контрольных органов в области прав человека придерживается подхода, что право обвиняемого на конфиденциальность свиданий и общения со своим защитником является одним из основных требований справедливого судебного процесса в демократическом обществе, и именно этому праву корреспондирует необходимость охраны адвокатской тайны.
Так, Европейский суд по правам человека отмечает, что если адвокат не имеет возможности связаться со своим клиентом и получить от него конфиденциальные инструкции, не подвергаясь надзору, то его помощь в значительной степени утрачивает свою полезность. В то время, как Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод призвана гарантировать право, которое носит практический и действенный характер.
Это положение касается любого лица, независимо от тяжести предъявляемого ему обвинения, в том числе и в терроризме.
В отношении требования конфиденциальности переписки адвоката и клиента Европейский Суд придерживается позиции, что вскрытие и чтение писем, направляемых своему адвокату и полученных от него, составляет вмешательство в осуществление права на тайну переписки. Хотя определенные меры контроля над перепиской заключенных могут быть допустимы, регулярная перлюстрация переписки заключенного (особенно лицами, которые могут быть непосредственно заинтересованы в ее содержании) не соответствует принципам конфиденциальности и того иммунитета, которым пользуются профессиональные отношения между адвокатом и его клиентом, при этом не имеет значения, что переписка может быть непосредственно не связана с судебным процессом. Письма адвоката и клиента могут быть вскрыты, только если существует обоснованное подозрение, что они содержат недозволенные вложения, и могут быть прочитаны, только если существуют основания подозревать, что их содержание создает угрозу режиму безопасности в тюрьме или по иным причинам носит преступный характер. Поскольку сохранение конфиденциальности в отношениях между адвокатом и его клиентом имеет приоритет перед абстрактной возможностью злоупотреблений этой конфиденциальностью, вскрытие и прочтение переписки лица с его адвокатом не является необходимым в демократическом обществе и представляет собой нарушение права на уважение частной жизни. Европейский суд в своих решениях указывает, что конфиденциальность корреспонденции между заключенным и его защитником является основным правом личности и напрямую затрагивает право на защиту.

- адвокаты должны иметь возможность консультировать и представлять лиц в соответствии с общепризнанными принципами профессиональной этики без каких бы то ни было ограничений, воздействия, давления или неправомерного вмешательства с какой бы то ни было стороны, т.е. независимо.

Минимальные стандарты, предъявляемые к независимости адвокатов, нашли отражение в таких документах международного и регионального «мягкого права», как
Основные принципы ООН, касающиеся роли юристов, 1990 г.97, Рекомендации № Rec(2000)21 Комитета министров Совета Европы о свободе осуществления профессии адвоката, 2000 г.98
Важно, чтобы адвокаты имели возможность действовать независимо, в том числе, от органов исполнительной власти государства.
Чтобы государственные органы не администрировали доступ адвокатов к профессии, прекращение этого доступа, меры дисциплинарного воздействия в отношении адвокатов и т.д.
Если в государстве не обеспечивается независимость адвокатов, осуществляется неправомерное вмешательство в их деятельность, в связи с чем адвокаты не являются свободными использовать все предусмотренные законом средства и способы защиты прав и законных интересов лиц, обратившихся к ним за правовой помощью, в такой ситуации нарушается право индивидов на защиту. Юридическая помощь адвоката, не являющегося независимым в своей деятельности, не может быть эффективной
Примеры нарушений указанного права, установленные в ходе рассмотрения дел участников событий 19.12.2010 г. в Минске:
- непредставление отдельным подозреваемым и обвиняемым скорого доступа к защитнику (свыше 48 часов с момента фактического задержания или ареста); - непредставление и препятствование защитникам возможности конфиденциального общения с клиентами наедине и без ограничения времени общения;
- перлюстрация писем содержащихся под стражей лиц, адресованных защитникам; - администрирование органом исполнительной власти – Министерством юстиции – доступа к профессии адвоката, прекращение этого доступа;
- вмешательство органа исполнительной власти – Министерства юстиции в должную быть независимой деятельность адвокатов, а именно:
- принятие административных мер к адвокатам после их интервью в СМИ в пользу своих подзащитных о нарушении их прав;
- лишение ряда обвиняемых иметь выбранного ими самими защитника путем лишения лицензий адвокатов, занимавших активную позицию по делу, по надуманным основаниям; проведение избирательных проверок деятельности адвокатов, осуществляющих защиту по данным делам, Министерством юстиции;
проведение внеочередной аттестации всех адвокатов Республики Беларусь на основании приказа министра юстиции.
Согласно п. «d» п. 3 ст. 14 Пакта: каждый имеет право быть судимым в его присутствии и защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника….
Примеры нарушений указанного права, установленные в ходе рассмотрения дел участников событий 19.12.2010 г. в Минске:
- отсутствие у содержащегося под стражей обвиняемого по ст. 293 УК Республики Беларусь присутствовать при рассмотрении дела в кассационной инстанции; - белорусским законом не предусмотрено обязательного участия лиц при пересмотре в вышестоящих судебных инстанциях их административных постановлений и приговоров по уголовным делам (за исключением лиц, приговоренных к смертной казни). В связи с этим, содержащиеся под стражей лица в Республике Беларусь лишены возможности быть судимыми в их присутствии в суде второй инстанции;
- в результате прекращения действий лицензий ряда адвокатов, отдельные обвиняемые были лишены права защищаться с помощью выбранного ими самими защитника.

Согласно ч. 6 ст. 3 УК Республики Беларусь никто не может нести уголовную  ответственность дважды за одно и то же преступление. 
Пунктом 7 ст. 14 Пакта предусмотрено, что никто не должен быть вторично судим  или наказан за преступление, за которое он уже был окончательно осужден или оправдан в соответствии с законом и уголовно-процессуальным правом каждой страны. 
Практика КПЧ свидетельствует о том, что требования, изложенные в ч. 6 ст. 3 УК  Республики Беларусь, должны трактоваться в свете общих принципов относительно  недопущения вторичного наказания за одно и то же деяние независимо от того, нормами  административного или уголовного закона оно предусмотрено.
Нарушение данной гарантии может иметь место в отношении лиц, которые до  привлечения в качестве обвиняемых по событиям 19.12.2010 г. и последующего осуждения  их по уголовному делу, за аналогичные действия первоначально были привлечены к  административной ответственности, отбыли административный арест. Административные  постановления в отношении таких лиц не были отменены. 
Однако следует иметь ввиду, что когда дело касается недопустимости повторного  осуждения, главное – это доказать, что применённые статьи и административного, и  уголовного законодательства покрывают один и тот же состав правонарушения. Если они  просто похожи, но, тем не менее, имеют разные элементы (субъект/объект/субъективную  сторону/объективную сторону), такое двойное осуждение не будет являться нарушением  этого принципа.

Статья 26

Международного пакта о гражданских и политических правах
«Все люди равны перед законом и имеют право без всякой дискриминации на равную защиту закона. В этом отношении всякого рода дискриминация должна быть запрещена законом, и закон должен гарантировать всем лицам равную и эффективную защиту против дискриминации по какому бы то ни было признаку, как-то: расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного положения, рождения или иного обстоятельства».

Статья 22 Конституции Республики Беларусь гласит, что все равны перед законом и имеют право без всякой дискриминации на равную защиту прав и законных интересов. Согласно ст. 20 УПК Республики Беларусь, все лица, участвующие в уголовном процессе, равны перед законом и имеют право без всякой дискриминации на равную защиту их прав и законных интересов.
В соответствии со ст. 2.12. ПИКоАП Республики Беларусь принцип недискриминации провозглашен аналогично - все лица, участвующие в административном процессе, равны перед законом и имеют право без всякой дискриминации на равную защиту их прав, свобод и законных интересов.
Для понимания вопросов, связанных с запретом дискриминации, необходимо изучить интерпретацию ч. 1 ст. 2 и ст. 26 МПГПП, а также практику КПЧ, которые раскрываются: ∙ в Замечаниях общего порядка № 1899, 31100 и, в определённой степени, 28101, по ч. 1 ст. 2 и ст. 26 МПГПП;
∙ в решениях КПЧ по жалобам о нарушении ч. 1 ст. 2 и ст. 26 МПГПП; ∙ в выводах и рекомендациях КПЧ по периодическим докладам государств участников МПГПП в отношении вопросов равенства и свободы от дискриминации.
Ниже будут рассмотрены выборочные стандарты (нормы) ООН по вопросам запрета дискриминации, которые могут быть полезны для подготовки жалоб по событиям 19 декабря 2010.
В Замечаниях общего порядка № 18 КПЧ дал определение дискриминации: «Комитет считает, что выражение "дискриминация", как оно используется в Пакте, следует понимать как означающее любое различие, исключение, ограничение или предпочтение, которое основано на признаках расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного положения, рождения или иного обстоятельства и которое имеет целью или следствием уничтожение или умаление признания, использования или осуществления всеми лицами, на равных началах, всех прав и свобод”.
Но при рассмотрении вопросов о дискриминации необходимо помнить, «что не всякое различие в обращении представляет собой дискриминацию при условии, что критерии такого различия являются разумными и объективными, а задача состоит в том, чтобы достичь цель, которая допускается по Пакту»,103 а именно достичь цель «сглаживания или устранения условий, которые влекут за собой или же поощряют осуществление дискриминации, запрещенной Пактом», и предпринимаемые «меры являются необходимыми для исправления фактической дискриминации».
Таким образом, для определения дискриминации можно использовать следующие критерии:
∙ различное обращение: необходимо, чтобы присутствовало различное обращение, которое может выражаться в различии, исключении, ограничении или предпочтении; ∙ запрещённое основание: это различное обращение основано на одном или нескольких запрещённых основаниях, причём список запрещённых оснований является открытым, неисчерпывающим («или иного обстоятельства»);
∙ отсутствие разумного и объективного обоснования: это различное обращение имеет целью или следствием уничтожение или умаление признания, использования или осуществления лицом или лицами своих прав, а не исправление существующей ситуации для прекращения дискриминации.
Если в жалобе в КПЧ будут подниматься вопросы, связанные с дискриминацией, то их необходимо обосновывать нарушением положений, закреплённых в ч. 1 ст. 2 и в ст. 26 МПГПП.
При этом нужно иметь в виду, что ч. 1 ст. 2 МПГПП не является самостоятельной статьёй, т.к. признание нарушения по ч. 1 ст. 2 возможно, во взаимосвязи с нарушением одной из статей МПГПП. Это следует из текста ч. 1 ст. 2: «Каждое участвующее в настоящем Пакте Государство обязуется уважать и обеспечивать всем находящимся в пределах его территории и под его юрисдикцией лицам права, признаваемые в настоящем Пакте, без какого бы то ни было различия, как-то в отношении расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических и иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного положения, рождения или иного обстоятельства.»
В то же время, ст. 26 является самостоятельной статьей. Так, по мнению КПЧ, «статья 26 не просто повторяет то, что уже предусмотрено в статье 2, а сама предусматривает отдельное право. Она запрещает формальную и фактическую дискриминацию во всех областях, в которых государственные органы осуществляют регулирование или защиту. Статья 26, таким образом, касается обязательств государств-участников в отношении их законодательства и его применения. […] Другими словами, применение принципа недискриминации, содержащегося в статье 26, не ограничивается теми правами, которые предусмотрены в Пакте».
Таким образом, при обосновании нарушения запрета на дискриминацию во взаимосвязи с нарушением другой статьи Пакта можно ссылаться на ч. 1 ст. 2 и в ст. 26 МПГПП (что заявители, зачастую, и делают).
Итак, если анализировать ситуацию вокруг событий 19 декабря 2010, то можно отметить, что власти проявляют различное отношение к участникам несанкционированных демонстраций в зависимости от того, носят эти демонстрации оппозиционный политический или неполитический характер.107 Причём в случае оппозиционных политических демонстраций действия властей направлены на прекращение соответствующих демонстраций и публичного выражения оппозиционных политических взглядов. Массовое задержание кандидатов в Президенты Республики Беларусь и оппозиционных политических активистов в Минске во время событий 19 декабря 2010 также имеют целью ограничить их свободу собраний и выражения в связи с их оппозиционными политическими взглядами.
Кроме того, 19.12.2010 года в митинге на Октябрьской площади, в шествии по проспекту Независимости и митинге на площади Независимости, по оценкам правозащитников, принимало участие от 10 до 30 тысяч человек. Однако при этом фигурантами уголовного дела по факту участия (организации) массовых беспорядках, а также участия (организации) в групповых действиях, грубо нарушающих общественный порядок, являются лишь 53 человека, из которых 34 – кандидаты, общественные и политические активисты, участники избирательной кампании оппозиционных кандидатов.
Данные лица во время избирательной кампании остро критиковали действующую власть, а также главу государства. Их активная позиция по многим вопросам общественной и политической жизни страны привела к началу их уголовного преследования и последующего осуждения.
Вместе с тем, анализ видеозаписей событий на площади Независимости позволяет сделать вывод о том, что многие лица, которые участвовали в разбитии стекол в здании Дома Правительства, не подверглись уголовному преследованию и не были задержаны в рамках уголовного дела, возбужденного по фактам данных событий.
Очевидно, что уголовные репрессии за участие в митинге на Октябрьской площади и площади Независимости, а также в шествии по проспекту Независимости были направлены в первую очередь в отношении политических активистов и оппонентов действующей власти.
Такой избирательный подход к применению санкций может свидетельствовать о дискриминации по политическим мотивам, что является нарушением ст. 26 и. ч. 1 ст. 2 Пакта.
В ходе процессов выявлены также следующие факты применения фактической дискриминации:

- именно для фигурантов событий 19.12.2010 г. (т.н. «политических») ограничивался их скорый доступ к защитникам;
- именно в отношении фигурантов событий 19.12.2010 г. в судебных процессах зачастую судьи демонстрировали особую пристрастность.

В первом разделе формуляра заполняется информация об авторе жалобы (жертве нарушений), чтобы КПЧ мог идентифицировать его или её. Кстати говоря, если автор хочет сохранить конфиденциальность своей личности (например, зашифровать своё имя), то он может просить КПЧ об этом согласно ч. 3 и 4 Правил процедуры.
Если же жалобу подаёт не сама жертва, а её представитель, то необходимо указать это в формуляре, а также приложить к жалобе доверенность, составленную в простой письменной форме (её не надо удостоверять у нотариуса).
Вопрос о том, от чьего имени подаётся жалоба и кто указан в качестве представителя может быть важным в условиях Республики Беларусь. Учитывая то, что власти оказывали давление на ряд адвокатов, которые осуществляли защиту лиц, задержанных в рамках событий 19 декабря 2010, можно предположить, что власти могут попытаться оказать давление на адвокатов, которые могут быть указаны в жалобах в качестве представителей жертвы. Поэтому имеет смысл принять во внимание вопросы, связанные с безопасностью адвокатов, и решить вопрос не только о том, кто готовит жалобу, но и кого указать в данном разделе в качестве представителя. В принципе, жалоба может быть подписана и подана только самой предполагаемой жертвой нарушения, либо в качестве представителя может быть указан не обязательно адвокат, а любое иное лицо, например, юрист, белорусский или иностранный правозащитник.

Во втором разделе указывается, что жалоба подаётся против Республики Беларусь.  Также здесь перечисляются статьи Международного пакта о гражданских и политических  правах, которые, по нашему мнению, были нарушены в отношение автора жалобы. 

Для подготовки третьего раздела необходимо принимать во внимание правила приемлемости жалоб.
В этом разделе нужно сделать отметку о том, что были исчерпаны все внутренние средства правовой защиты, подтвердив это фактами и показав, что использованы и исчерпаны все доступные и эффективные средства правовой защиты в Республике Беларусь. Так, нужно подробно указать «процедуры, которые были использованы, включая обращение в суды и другие государственные органы, какие заявления сделаны, когда и каковы их результаты». Это можно изложить в виде хронологического списка обращений с краткими пояснениями о сути обращений и их результатах.
Если какие-либо средства правовой защиты не использовались, то необходимо подробно объяснить, почему это не было сделано.

Четвёртый раздел формуляра имеет смысл разбить на две большие части.  В первой части четвёртого раздела подробно, логично, в хронологическом порядке  излагаются факты и обстоятельства предполагаемых нарушений со ссылками на документы.  Образцом такого изложения могут служить решения самого КПЧ. Однако, в отличие от  текста решения КПЧ, в обращении должны быть указаны ссылки на документы и иные  свидетельства, подтверждающие факты, о которых в нем заявляется. 
Хорошим примером также является то, как изложение фактов в решении КПЧ по делу  Михаил Маринич против Беларуси было разбито на отдельные части (см., напр., параграфы  2.1 — 2.29). Если жалоба объёмная, со многими эпизодами, затрагивает нарушение  нескольких прав, то имеет смысл ввести такую дополнительную структуру для изложения  фактов — это будет очень удобным, как при подготовке жалобы, так и для последующей  работы с ней в КПЧ. 
В конце этой части также целесообразно предоставить КПЧ общую информацию из  источников межправительственных и неправительственных организаций, если она касается  заявленного нарушения. Так, если обращение связано с делом по 19 декабря 2010 года, то такая информация может быть о том, какую оценку этих событий и последующему развитию  ситуации дали ООН, Совета Европ, ОБСЕ, Европейский Союз. Также можно приводить  пресс-релизы, заявления и доклады правозащитных организаций, например, международных  НПО Amnesty International и Human Rights Watch, или национальных организаций, которые  занимаются работой по Беларуси, это могут быть, например, Хельсинкский фонд прав  человека, находящийся в Варшаве, или Комитет международного контроля за ситуацией с  правами человека в Беларуси. Также можно приводить материалы белорусских  правозащитных организаций. Как правило, такие документы можно найти в интернете на  сайтах этих организаций. В случае, если эти документы важны, но объёмны, извлечения из  них или их полный текст также стоит привести в приложении к жалобе. 
Во второй части четвёртого раздела дается оценка изложенных фактов и  обстоятельств и разъяснение того, каким образом эти факты и обстоятельства нарушили  права предполагаемой жертвы. Здесь необходимо приводить ссылки на стандарты (нормы)  применимого международного права: стандарты МПГПП, предыдущие решения КПЧ,  Замечания общего порядка и т.д.  
Следует привести аргументацию отдельно для каждого нарушенного права, и если  необходимо, его элементов. Ход изложения аргументов должен быть логичным, связным и  последовательным. В аргументации по каждому эпизоду можно следовать такому порядку: 
∙ ссылка на применимые стандарты международного права (в первую очередь  это выдержки из статьи МПГПП, краткие извлечения из предыдущих решений КПЧ,  Замечаний общего порядка); 
∙ краткая ссылка на конкретные обстоятельства дела (выше в первой части этого  раздела при описании фактов и обстоятельств всё должно быть в достаточной степени  подробно и последовательно изложено, поэтому здесь, во второй части, нет необходимости  повторения, а можно лишь кратко упомянуть самое важное и сделать ссылку на факты и обстоятельства в соответствующем параграфе (на пронумерованный абзац), в котором  содержится более детальная информация; 
∙ вывод о том, в чём и почему произошло нарушение конкретных прав,  закреплённых в МПГПП. 
При подготовке этой части жалобы автору жалобы и (или) его представителю  особенной ценной будет помощь эксперта в области стандартов ООН по правам человека и  подачи индивидуальных обращений в КПЧ. 

Составляется перечень копий всех прилагаемых документов. Затем необходимо,  чтобы автор жалобы подписал её. 
К жалобе прилагаются копии всех документов и иных свидетельств, на которые  были сделаны ссылки в жалобе, и которые имеются в распоряжении автора жалобы. Не  следует прикладывать оригиналы документов и иных свидетельств, поскольку они не  возвращаются.