Аналитика и интервью / Статья
Какой должна быть адвокатура и почему все не так просто
Опубликовано 19 февраля 2021 года
19 февраля состоится заседание Квалификационной комиссии по вопросам адвокатской деятельности, на которой потенциально будут рассматривать вопросы о лишении лицензий адвокатов Михаила Кирилюка, Людмилы Казак, Максима Конона. По неофициальной информации, это неполный список адвокатов, которые могут в ближайшее время лишиться лицензий. Это не первый раз, когда адвокаты, участвующие в “политических” процессах, вдруг массово оказываются нарушителями Правил профессиональной этики и кассовой дисциплины (желающие могут ознакомиться с обзором лишения лицензий после выборов 2010 года).
19 февраля ряд адвокатов может лишиться лицензий: почему это плохо
19 февраля состоится заседание Квалификационной комиссии по вопросам адвокатской деятельности, на которой потенциально будут рассматривать вопросы о лишении лицензий адвокатов Михаила Кирилюка, Людмилы Казак, Максима Конона. По неофициальной информации, это неполный список адвокатов, которые могут в ближайшее время лишиться лицензий. Это не первый раз, когда адвокаты, участвующие в “политических" процессах, вдруг массово оказываются нарушителями Правил профессиональной этики и кассовой дисциплины (желающие могут ознакомиться с обзором лишения лицензий после выборов 2010 года).
Международная реакция еще последует, но неплохо бы разобраться в том, почему это не просто плохо, а очень плохо и очень неправильно, что такого особого в адвокатах, почему принципы их работы утверждаются международными органами самого высокого уровня, и почему несоблюдение этих принципов привлекает особое внимание ООН.
Что такое адвокатура?
Конечно, говоря о самой сущности адвокатуры как одного из важнейших институтов правозащитной системы общества, стоит немного забыть о фактическом положении этого института в нынешней Беларуси. Да, у нас несомненно, хватает адвокатов-героев, олицетворяющих дух настоящей адвокатуры, но все же положение адвокатуры не вполне соответствует таковому в развитых правопорядках, где адвокатура -- это полностью независимое профессиональное сообщество, на которое не может и не должно оказывать давление государство..
Так вот, для понимания, что такое адвокатура, надо сначала понять, что такое право в правовом государстве. Определений много, но наилучшее для понимания звучит так: “Право — это искусство справедливости". Правом регулируются отношения.
Ключевой правоприменитель — суд. Естественно, это могут быть также и органы государственного управления, и органы прокуратуры, и другие. А адвокатура - это посредник между обществом (и его членами) и органами правоприменения в процессе достижения справедливости. Человек выступает перед большой системой зачастую один, без излишков ресурсов, денег и времени (государство может позволить судиться с человеком несколько поколений, человек, вполне логично, что нет). На защиту интересов государства работает вся государственная машина, на защиту интересов отдельного человека -- адвокат, инструментом которого является только и исключительно закон.
Из этой особой задачи - быть проводником справедливости, обеспечивать реализацию прав и привлечение государства к выполнению обязанностей, и вытекает особое отношение к статусу адвокатов и гарантиям их прав. То есть, адвокат -- это не просто еще одна профессия, это обязательный элемент правового государства и справедливого мироустройства. Без сильной и независимой адвокатуры не бывает правовых государств.
Модели правового регулирования деятельности адвокатуры в правовых государствах
Есть немаловажная вещь, которая непрофессионалам не всегда заметна: правила регулирования как прав адвокатов, так и прав человека вообще, имеют внутреннюю иерархию .
На верхнем уровне этой иерархии -- акты, утверждающие основополагающие права и принципы: например, Конституция или международные договоры. В них практически никогда не встречается конкретное регулирование (адвокат может посещать подзащитного в изоляторе), зато описываются нормы-принципы. “Каждый имеет право на юридическую помощь". Эти нормы закладывают универсальные основы прав ГРАЖДАН и ОБЯЗАТЕЛЬСТВ государства и государственных органов.
Уровнями ниже принимаются нормативные акты, регулирующие ту или иную сферу, определяющие порядок реализации прав и решающие иные частные вопросы. Но никакой акт, определяющий частный порядок, процедуру и т.д., не имеет право изменить общее правило, общее право, общий принцип. Если право на защиту имеется, то это задача государства - обеспечить реализацию этого права, гарантировать допуск и присутствие адвоката. И если государственный орган, любой его представитель нарушает, препятствует или иным образом делает невозможным реализацию базового права или базового принципа, то это называется “государство не обеспечило реализацию права…." или “государство нарушило …".
В сфере адвокатуры это означает, что базовым правам граждан на помощь адвоката и базовым правам самих адвокатов соответствуют обязанности государства обеспечить реализацию этих принципов и прав в полном объеме с использованием всех возможностей государства. В такой ситуации недостаточное рвение государства в обеспечении реализации прав и принципов - уже само по себе нарушение. Если обратиться к решениям того же Европейского суда по правам человека или соображениям Комитета по правам человека ООН, то они никогда не разбирают конкретный внутренний закон и (ведь государство, как таковое, и есть законотворец, а законы должны соответствовать принципам), а устанавливают, соответствует ли сложившаяся ситуация заложенным в международных актах принципам и базовым правилам. Например, именно поэтому белорусское законодательство о массовых мероприятиях регулярно признается не соответствующим международным принципам:внутренний механизм реализации международно признанного права на мирные собрания носит фактически запретительный характер. И содержание закона в этом случае не является оправдывающим фактором для государства:нарушен базовый принцип.
Какие все же принципы работы адвокатуры заложены в международных актах?
Надо понимать, что существует действительно немало актов разного уровня о регулировании работы адвокатов, о принципах работы адвокатов, которые развивают нормы международных договоров о праве каждого на защиту (можно почитать подробнее 1, 2, есть даже подборки решений Европейского суда по правам человека, рассмотренным в отношении адвокатов. Напрямую в отношении Беларуси применять выводы суда нельзя, однако в этих решениях хорошо отражены логика действия того или иного базового права и возможности по ограничению прав). Мы остановимся на ключевых принципах, закрепленных в трех актах:
- Основные принципы, касающиеся роли юристов, принятые на VIII Конгрессе ООН по предупреждению преступности в августе – сентябре 1990 года;
- Рекомендации № Rec(2000)21 Комитета министров о свободе осуществления профессии адвоката, принятые 25.10.2000.
- Доклад Специального докладчика ООН по вопросу о независимости судей и адвокатов, представленный 22.08.2016.
Когда будете читать об этих принципах, помните, что с точки зрения правового государства эти принципы - это не то, что надо вырывать с боем или зубами, это обязанности власти, без которых невозможно существование правового государства, динамичное и эффективное развитие общества и экономики.
Основополагающий принцип - независимость адвокатуры от государства и негосударственных субъектов (только тогда помощь адвоката может быть эффективной).
Профессиональные гарантии
● неотождествление адвокатов (юристов) с их клиентами или их интересами в связи с исполнением адвокатами своих функций;
● конфиденциальность отношений с клиентом;
● беспрепятственный доступ к клиенту;
● доступ к информации, необходимости для защиты прав клиента;
● свобода выражения мнения (право принимать участие в публичных обсуждениях по вопросам права и отправления правосудия и выступать с предложениями законодательных реформ без каких-либо последствий для них);
● возможность выполнять свои профессиональные обязанности в обстановке, свободной от угроз, запугивания, препятствий, беспокойства и неуместного, неоправданного вмешательства (каждый случай вмешательства должен быть расследован компетентными органами);
● невозможность судебного преследования и судебных, административных, экономических или других санкций для юристов за любые действия, совершенные в соответствии с профессиональными обязанностями, нормами и этикой, а также угроз такого преследования и санкций.
Организация деятельности
● свободный и транспарентный допуск к профессии, который осуществляется независимым органом;
● независимые ассоциации адвокатов, выполняющие свои функции по (а) обеспечению профессиональных норм и этики (б) защите своих членов;
● профессиональная подготовка ( в том числе в области прав человека);
● все дисциплинарные меры, включая прекращение статуса находятся в исключительной компетенции независимого органа самоуправления адвокатурой.
Конечно, это не все права и гарантии работы адвокатов, но это базовый набор, который должно соблюдать государство, претендующее на то, чтобы быть правовым.
А что Беларусь?
К сожалению, Беларусь входит в стандартный ТОП-№ стран, с проблемами в регулировании адвокатуры и в практике применения законодательства об адвокатуре.
Беларусь становилась фигурантом ряда докладов международных правительственных и неправительственных организаций о независимости адвокатов, в частности:
- Доклад Хельсинкского фонда по правам человека, подготовленный в сотрудничестве со Всемирной организацией против пыток в 2019 году;
- Доклад Международной федерации за права человека и Всемирной организации против пыток при содействии Парижской коллегии адвокатов, подготовленный в 2018 году;
- Доклад HUMAN RIGHTS HOUSE NETWORK, подготовленный в 2015 году;
- ДокладСпециального докладчика по вопросу о независимости судей и адвокатов г-на Парама Кумарасвами по ситуации в Беларуси, подготовленный 08.02.2001;
- Доклад Специального докладчика по вопросу о положении в области прав человека в Беларуси, подготовленный 08.05.2019;
- Заключительные замечания по пятому периодическому докладу Беларуси. Приняты Комитетом по правам человека ООН 22.11.2018.
Общее содержание этих докладов примерно одинаковое - в Беларуси не соблюдаются стандарты независимости адвокатуры, адвокаты подвергаются административному давлению, лишаются доступа к профессии, ограничиваются права граждан на юридическую помощь в нарушение международных принципов и взятых Республикой Беларусь на себя обязательств.
Почему это плохо.
Конечно, на фоне весьма креативного правоприменения последнего полугодия, проблемы адвокатов могут показаться незначительными, но надо помнить, что разрушение правового государства начинается не с изменения законодательства, а именно с уничтожения независимой адвокатуры и взятия адвокатов под контроль. Без адвокатуры реализация прав, достижение справедливости “перемещается" в задачи “народного" суда, который тоже вроде как независим, но очень по своему независим. И тогда возникают претензии, что адвокат это всего лишь очень очень дорогая почта в СИЗО. По-другому не будет, пока адвокатура не будет независимой. Можно сказать, что построение правового государства и независимой адвокатуры - взаимозависимые процессы. Без первого не будет второго, как и без второго не будет первого. Лишение адвокатов лицензий государственными органами, несомненно, несет негативное влияние на независимость адвокатуры, возможность профессионально осуществлять защиту и добиваться справедливости.
19 февраля состоится заседание Квалификационной комиссии по вопросам адвокатской деятельности, на которой потенциально будут рассматривать вопросы о лишении лицензий адвокатов Михаила Кирилюка, Людмилы Казак, Максима Конона. По неофициальной информации, это неполный список адвокатов, которые могут в ближайшее время лишиться лицензий. Это не первый раз, когда адвокаты, участвующие в “политических" процессах, вдруг массово оказываются нарушителями Правил профессиональной этики и кассовой дисциплины (желающие могут ознакомиться с обзором лишения лицензий после выборов 2010 года).
Международная реакция еще последует, но неплохо бы разобраться в том, почему это не просто плохо, а очень плохо и очень неправильно, что такого особого в адвокатах, почему принципы их работы утверждаются международными органами самого высокого уровня, и почему несоблюдение этих принципов привлекает особое внимание ООН.
Что такое адвокатура?
Конечно, говоря о самой сущности адвокатуры как одного из важнейших институтов правозащитной системы общества, стоит немного забыть о фактическом положении этого института в нынешней Беларуси. Да, у нас несомненно, хватает адвокатов-героев, олицетворяющих дух настоящей адвокатуры, но все же положение адвокатуры не вполне соответствует таковому в развитых правопорядках, где адвокатура -- это полностью независимое профессиональное сообщество, на которое не может и не должно оказывать давление государство..
Так вот, для понимания, что такое адвокатура, надо сначала понять, что такое право в правовом государстве. Определений много, но наилучшее для понимания звучит так: “Право — это искусство справедливости". Правом регулируются отношения.
Ключевой правоприменитель — суд. Естественно, это могут быть также и органы государственного управления, и органы прокуратуры, и другие. А адвокатура - это посредник между обществом (и его членами) и органами правоприменения в процессе достижения справедливости. Человек выступает перед большой системой зачастую один, без излишков ресурсов, денег и времени (государство может позволить судиться с человеком несколько поколений, человек, вполне логично, что нет). На защиту интересов государства работает вся государственная машина, на защиту интересов отдельного человека -- адвокат, инструментом которого является только и исключительно закон.
Из этой особой задачи - быть проводником справедливости, обеспечивать реализацию прав и привлечение государства к выполнению обязанностей, и вытекает особое отношение к статусу адвокатов и гарантиям их прав. То есть, адвокат -- это не просто еще одна профессия, это обязательный элемент правового государства и справедливого мироустройства. Без сильной и независимой адвокатуры не бывает правовых государств.
Модели правового регулирования деятельности адвокатуры в правовых государствах
Есть немаловажная вещь, которая непрофессионалам не всегда заметна: правила регулирования как прав адвокатов, так и прав человека вообще, имеют внутреннюю иерархию .
На верхнем уровне этой иерархии -- акты, утверждающие основополагающие права и принципы: например, Конституция или международные договоры. В них практически никогда не встречается конкретное регулирование (адвокат может посещать подзащитного в изоляторе), зато описываются нормы-принципы. “Каждый имеет право на юридическую помощь". Эти нормы закладывают универсальные основы прав ГРАЖДАН и ОБЯЗАТЕЛЬСТВ государства и государственных органов.
Уровнями ниже принимаются нормативные акты, регулирующие ту или иную сферу, определяющие порядок реализации прав и решающие иные частные вопросы. Но никакой акт, определяющий частный порядок, процедуру и т.д., не имеет право изменить общее правило, общее право, общий принцип. Если право на защиту имеется, то это задача государства - обеспечить реализацию этого права, гарантировать допуск и присутствие адвоката. И если государственный орган, любой его представитель нарушает, препятствует или иным образом делает невозможным реализацию базового права или базового принципа, то это называется “государство не обеспечило реализацию права…." или “государство нарушило …".
В сфере адвокатуры это означает, что базовым правам граждан на помощь адвоката и базовым правам самих адвокатов соответствуют обязанности государства обеспечить реализацию этих принципов и прав в полном объеме с использованием всех возможностей государства. В такой ситуации недостаточное рвение государства в обеспечении реализации прав и принципов - уже само по себе нарушение. Если обратиться к решениям того же Европейского суда по правам человека или соображениям Комитета по правам человека ООН, то они никогда не разбирают конкретный внутренний закон и (ведь государство, как таковое, и есть законотворец, а законы должны соответствовать принципам), а устанавливают, соответствует ли сложившаяся ситуация заложенным в международных актах принципам и базовым правилам. Например, именно поэтому белорусское законодательство о массовых мероприятиях регулярно признается не соответствующим международным принципам:внутренний механизм реализации международно признанного права на мирные собрания носит фактически запретительный характер. И содержание закона в этом случае не является оправдывающим фактором для государства:нарушен базовый принцип.
Какие все же принципы работы адвокатуры заложены в международных актах?
Надо понимать, что существует действительно немало актов разного уровня о регулировании работы адвокатов, о принципах работы адвокатов, которые развивают нормы международных договоров о праве каждого на защиту (можно почитать подробнее 1, 2, есть даже подборки решений Европейского суда по правам человека, рассмотренным в отношении адвокатов. Напрямую в отношении Беларуси применять выводы суда нельзя, однако в этих решениях хорошо отражены логика действия того или иного базового права и возможности по ограничению прав). Мы остановимся на ключевых принципах, закрепленных в трех актах:
- Основные принципы, касающиеся роли юристов, принятые на VIII Конгрессе ООН по предупреждению преступности в августе – сентябре 1990 года;
- Рекомендации № Rec(2000)21 Комитета министров о свободе осуществления профессии адвоката, принятые 25.10.2000.
- Доклад Специального докладчика ООН по вопросу о независимости судей и адвокатов, представленный 22.08.2016.
Когда будете читать об этих принципах, помните, что с точки зрения правового государства эти принципы - это не то, что надо вырывать с боем или зубами, это обязанности власти, без которых невозможно существование правового государства, динамичное и эффективное развитие общества и экономики.
Основополагающий принцип - независимость адвокатуры от государства и негосударственных субъектов (только тогда помощь адвоката может быть эффективной).
Профессиональные гарантии
● неотождествление адвокатов (юристов) с их клиентами или их интересами в связи с исполнением адвокатами своих функций;
● конфиденциальность отношений с клиентом;
● беспрепятственный доступ к клиенту;
● доступ к информации, необходимости для защиты прав клиента;
● свобода выражения мнения (право принимать участие в публичных обсуждениях по вопросам права и отправления правосудия и выступать с предложениями законодательных реформ без каких-либо последствий для них);
● возможность выполнять свои профессиональные обязанности в обстановке, свободной от угроз, запугивания, препятствий, беспокойства и неуместного, неоправданного вмешательства (каждый случай вмешательства должен быть расследован компетентными органами);
● невозможность судебного преследования и судебных, административных, экономических или других санкций для юристов за любые действия, совершенные в соответствии с профессиональными обязанностями, нормами и этикой, а также угроз такого преследования и санкций.
Организация деятельности
● свободный и транспарентный допуск к профессии, который осуществляется независимым органом;
● независимые ассоциации адвокатов, выполняющие свои функции по (а) обеспечению профессиональных норм и этики (б) защите своих членов;
● профессиональная подготовка ( в том числе в области прав человека);
● все дисциплинарные меры, включая прекращение статуса находятся в исключительной компетенции независимого органа самоуправления адвокатурой.
Конечно, это не все права и гарантии работы адвокатов, но это базовый набор, который должно соблюдать государство, претендующее на то, чтобы быть правовым.
А что Беларусь?
К сожалению, Беларусь входит в стандартный ТОП-№ стран, с проблемами в регулировании адвокатуры и в практике применения законодательства об адвокатуре.
Беларусь становилась фигурантом ряда докладов международных правительственных и неправительственных организаций о независимости адвокатов, в частности:
- Доклад Хельсинкского фонда по правам человека, подготовленный в сотрудничестве со Всемирной организацией против пыток в 2019 году;
- Доклад Международной федерации за права человека и Всемирной организации против пыток при содействии Парижской коллегии адвокатов, подготовленный в 2018 году;
- Доклад HUMAN RIGHTS HOUSE NETWORK, подготовленный в 2015 году;
- ДокладСпециального докладчика по вопросу о независимости судей и адвокатов г-на Парама Кумарасвами по ситуации в Беларуси, подготовленный 08.02.2001;
- Доклад Специального докладчика по вопросу о положении в области прав человека в Беларуси, подготовленный 08.05.2019;
- Заключительные замечания по пятому периодическому докладу Беларуси. Приняты Комитетом по правам человека ООН 22.11.2018.
Общее содержание этих докладов примерно одинаковое - в Беларуси не соблюдаются стандарты независимости адвокатуры, адвокаты подвергаются административному давлению, лишаются доступа к профессии, ограничиваются права граждан на юридическую помощь в нарушение международных принципов и взятых Республикой Беларусь на себя обязательств.
Почему это плохо.
Конечно, на фоне весьма креативного правоприменения последнего полугодия, проблемы адвокатов могут показаться незначительными, но надо помнить, что разрушение правового государства начинается не с изменения законодательства, а именно с уничтожения независимой адвокатуры и взятия адвокатов под контроль. Без адвокатуры реализация прав, достижение справедливости “перемещается" в задачи “народного" суда, который тоже вроде как независим, но очень по своему независим. И тогда возникают претензии, что адвокат это всего лишь очень очень дорогая почта в СИЗО. По-другому не будет, пока адвокатура не будет независимой. Можно сказать, что построение правового государства и независимой адвокатуры - взаимозависимые процессы. Без первого не будет второго, как и без второго не будет первого. Лишение адвокатов лицензий государственными органами, несомненно, несет негативное влияние на независимость адвокатуры, возможность профессионально осуществлять защиту и добиваться справедливости.
